1245. Спаси дерево - убей бобра. Минфин на нашей стороне.
Лето выдалось жарким.
В то самое время, когда в Комитете по культуре шли жаркие баталии между сторонниками и противниками свободного ввоза-вывоза культурных ценностей (ЕР была за свободу, а СР, включая аппарат, таможню, МВД и даже ГПУ Президента против), в отеле "Золотое кольцо" проходило весьма занятное мероприятие, куда менее статусное, но не менее драматичное.
А именно научно-практическая конференция "Использование аудио и видео произведений при оказании публичных услуг: опыт решения проблем нового законодательства", посвященную вопросам использования аудио- и видео- произведений компаниями, реализующими публичные услуги.
Суть вопроса была вполне животрепещуща - Гильдия рестораторов, представители фитнесклубов, торговых сетей и т.п. организаций интересовались, кому из многочисленных защитников прав животных правообладателей таки требуется платить денег за публичное исполнение музыки в данных заведениях в связи со вступлением в силу ГК4Ч.
С докладами выступали представители ГД, РГИИС, аппеляционного арбитражного суда, Следственного комитета МВД, Академии правосудия, Минфина и др.
Свой доклад после уточнений и дополнений приведу позже, а пока - анализ статьи 1245 ГК4Ч (сбор с чистых носителей), проведенный отделом таможенной и налоговой политики Минфина. Свою позицию на этот счет я неоднократно высказывал.
"ВААП - I'll be back. Должен остаться только один!"
http://bablaw.livejournal.com/11876.html
"Анализ ГК4Ч в части сбора с чистых носителей"
http://bablaw.livejournal.com/10042.html
"Эксплойты ГК4Права, как новый относительно честный способ отъема денег
у населения - 1245 ГК"
http://bablaw.livejournal.com/2810.html
"Еще немного про общества по коллективному ограблению-2"
http://bablaw.livejournal.com/9639.html
"Еще немного про общества по коллективному ограблению-1"
http://bablaw.livejournal.com/9251.html
"Общества по коллективному ограблению... 1245 ГКЧП"
http://bablaw.livejournal.com/5450.html
"Инстинкты невысокого качества. Часть 2. Закон, что дышло"
http://bablaw.livejournal.com/4387.html
"Закономерное - 4-х Главый ГК начал убивать..."
http://bablaw.livejournal.com/4002.html
Знатоки могут убедиться, насколько точно совпали наши позиции в трактовке этой интеллектуальной собственности, как налога.
Итак, материалы конференции в студию:
Алексей Александрович Артемьев,
доцент кафедры «Налоги и налогообложение»
Финансовой академии при Правительстве РФ
Компенсационное вознаграждение авторам фонограмм:
новый налог или плата по договору
С 1 января 2008 г. в России вступила в силу часть IV Гражданского кодекса РФ. Не подвергая сомнению необходимость формирования современной системы законодательного обеспечения прав на результаты интеллектуальной деятельности, считаем, что некоторые нормы этого документа пока не получили должного осмысления и истолкования. Такую работу следует провести до принятия предусмотренных частью IV ГК РФ подзаконных актов. Одним из примеров неоднозначных правовых конструкций являются нормы, связанные с вознаграждением за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1245 ГК РФ авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение исключительно в личных целях фонограмм и аудиовизуальных произведений (далее - произведения). Предполагается, что такое вознаграждение должно иметь компенсационный характер (далее - компенсационное вознаграждение). Выплачивать же его должны за счет средств, перечисляемых изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей (далее - изготовители и импортеры оборудования), используемых для такого воспроизведения.
В настоящее время эти нормы не получили практической реализации, поскольку перечень оборудования и носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств должны быть утверждены постановлением Правительства РФ, которое пока не принято.
Для понимания логики возможных вариантов правил выплаты компенсационных вознаграждений проанализируем практику, которая сформировалась до принятия части IV ГК РФ.
Немного истории и современной практики
До 1 января 2008 г. нормы, согласно которым авторы имели право на вознаграждение, уплачиваемое производителями и импортерами оборудования, содержались в статье 26 Федерального закона от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». В отношении практики, точнее, попыток применения этих положений можно обратить внимание на следующее.
Статья 26 Закона № 5351-1 не содержала механизма, обеспечивающего уплату производителями и импортерами оборудования вознаграждения авторам через организации, управляющие правами авторов. При этом в течение нескольких лет предпринимались попытки такие механизмы сформировать.
Следует признать, что предлагаемые пути находились вне рамок законодательства.
Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 05.12.1998 № 1471 «О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения» с 1 февраля 1999 г. выпуск для свободного обращения ввозимого в Россию оборудования (за исключением профессионального) должен был осуществляться при условии выплаты импортерами вознаграждения авторам, исполнителям и производителям фонограмм.
Продолжающий формально действовать до сих пор Указ касается только импортеров и не затрагивает производителей аналогичного оборудования.
Предусмотренные Указом акты Правительства, которыми следовало установить перечень оборудования, порядок контроля за его ввозом в РФ, приняты не были.
Как часто бывает в ситуациях, связанных с попытками возложить на участников рынка новые, не предусмотренные законодательством, обязанности, ведомства продемонстрировали традиционную для подобных случаев активность.
Так, Государственным таможенным комитетом РФ было выпущено письмо от 30.01.1999 № 01-15/2519 «О мерах, направленных на реализацию Указа Президента РФ от 05.12.1998 № 1471». Этим письмом, таможенная служба, решив не дожидаться постановлений Правительства, самостоятельно определила перечень оборудования, которое подлежало условному выпуску с необходимостью предоставления импортером гарантий последующей уплаты вознаграждения. Хотя это письмо во многом не соответствовало законодательству, отменено оно было только в конце 2007 г.
Более радикальную точку зрения в этом вопросе продемонстрировало Министерство культуры РФ, которое в письме от 23.08.2006 № 5232-01-49/01-АС «Об обязательности возникновения договорно-правовых отношений с РОСП о выплате вознаграждения в соответствии с абзацем 6 статьи 26 Закона РФ „Об авторском праве и смежных правах“» сделало вывод о необходимости для производителей и импортеров оборудования заключать соглашения с организацией, уполномоченной на сбор вознаграждения. Хотя в письме не указано, на каких нормах законодательства основан этот вывод, в абзаце 8 содержится просьба ФТС России и Росстату проинформировать, соответственно, импортеров и производителей об их обязанности заключить договоры с уполномоченной организацией.
Такое «информирование» было осуществлено ФТС России письмами от 15.01.2007 № 01-06/689 и от 06.03.2007 № 01-06/8184. Так, письмом № 01-06/8184 был, в частности, направлен образец свидетельства об уплате импортером вознаграждения, типовое соглашение о порядке выплаты вознаграждения, а также минимальные ставки вознаграждения авторам. Величина указанных ставок в зависимости от вида оборудования составила ни много ни мало 3 и 5% от стоимости оборудования.
Упомянутые документы со всей очевидностью свидетельствуют о попытке таможенной службы самовольно возложить на себя контрольные функции по уплате платежей, осуществляемых не в пользу бюджетной системы. Кроме того, документы содержат ряд положений, которые не могут применяться в отношении платежей, официально уплачиваемых в рамках гражданских правоотношений.
Так, предметом соглашения, которое должно заключаться между импортером и уполномоченной организацией, являются размер и порядок выплаты вознаграждения импортером. Такой странный предмет договора не может не вызвать недоумения, так как совершенно непонятно, какие объекты гражданских прав приобретает импортер в случае заключения им договора с уполномоченной организацией.
Другие положения соглашения и прилагаемых к нему документов позволяют сделать вывод о том, что импортеров предполагается рассматривать скорее не как сторону договора, а как плательщиков.
Также здесь фактически установлены объект, база обложения, ставки (Советом Российского общества по смежным правам!!!) и порядок исчисления суммы, подлежащей уплате.
Есть здесь и положения, согласно которым импортеры представляют уполномоченной организации документы, на основании которых производится начисление и выплата средств.
Очевидно, что представление подобных документов не соответствует основным началам гражданского законодательства, поскольку в данном случае явно нарушается один из его основных принципов, а именно равенство сторон.
Сведения, указываемые в соглашении, по своему составу и форме в большей степени соответствуют информации, отражаемой в налоговой декларации (расчете) (ст. 80 НК РФ).
Такие элементы как объект, база обложения, ставка, порядок исчисления, документы, представляемые плательщиком, могут устанавливаться только для платежей, уплата которых носит обязательный характер, и которые по своему правовому статусу являются налогами или сборами.
Документы, «предложенные» импортерам, составлены таким образом, что фактически уплату вознаграждения следует рассматривать либо как одно из условий предоставления им права осуществлять ввоз указанного оборудования либо вообще как безвозмездный платеж. Это позволяет квалифицировать такие платежи как соответствующие определениям терминов «налог» или «сбор» (ст. 8 НК РФ).
(Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, сборы, как и налоги, являются конституционно допустимым платежом публичного характера, уплачиваемым в бюджет в силу обязанности, установленной законом, но не договором. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. №2-П “ По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа". См. также постановления и определения, на которые ссылается КС РФ в Постановлении от 28 февраля 2006 г. №2-П.)
Платежи, представляющие, по сути, фискальные сборы, несмотря на то что их перечень не исчерпывается НК РФ, не должны выводиться из сферы действия статьи 57 Конституции РФ и развивающих ее правовых позиций КС РФ об условиях установления налогов и сборов, конкретизированных законодателем применительно к сборам, в частности, в пункте 3 статьи 17 НК РФ.
На необходимость соблюдения этого принципа в отношении любых платежей, соответствующих определению термина «сбор», было указано КС РФ в Постановлении от 28.02.2006 № 2-П при проверке конституционности норм Федерального закона «О связи», согласно которым операторами связи должны уплачиваться компенсационные платежи в фонд универсального обслуживания.
Учитывая изложенное, считаем, что документы, подготовленные в целях реализации статьи 26 Закона «Об авторском праве и смежных правах», формируют механизм, при котором компенсационное вознаграждение приобретает неопределенный правовой статус.
Платежи, уплачиваемые в соответствии с договором в рамках гражданских правоотношений, однако обладающие установленными Налоговым кодексом РФ признаками фискальных платежей, являются недопустимыми.
Также создаются предпосылки для произвольных действий уполномоченных организаций путем предоставления им неограниченных возможностей по запросу любых документов, что фактически наделяет такие организации правами контролирующих государственных органов.
Анализ рассмотренных документов свидетельствует, что обязанности по уплате компенсационного вознаграждения могут быть возложены только на импортеров, так как таможенные органы могут просто отказываться производить оформление и выпуск оборудования.
На внутренних производителей возложение таких обязанностей невозможно в связи с отсутствием в законодательстве норм, касающихся обязательности заключения договора, порядка взыскания вознаграждения, ответственности за неуплату, определения органа,
уполномоченного осуществлять контроль за уплатой и т.д.
Такая ситуация создает неравные условия ведения предпринимательской деятельности и ставит импортеров в заведомо проигрышные условия.
Перспективы
Сравнение норм о компенсационных вознаграждениях, содержащихся в Законе «Об авторском праве и смежных правах» и в части IV ГК РФ, свидетельствует, что в ГК РФ применены подходы, фактически аналогичные тем, которые предлагались ранее и которые в принципе ставят под сомнение возможность формирования механизма реализации этой идеи.
Рассмотрим наиболее спорные положения.
Неопределенность статуса компенсационных платежей
Платежи, которые предполагается получать от производителей и импортеров, как и любые другие платежи, должны иметь определенный статус: налоги либо сборы, гражданско-правовые платежи, санкции и т. д. В данном случае при подготовке и принятии части IV ГК РФ, очевидно, подразумевалось, что такие средства должны уплачиваться в сфере гражданских правоотношений. Если это так, то уплачиваться они должны на основании договора с аккредитованной организацией.
Одним из важнейших принципов ГК РФ является добровольность договора. Обязательность в отдельных случаях должна быть установлена законом.
Учитывая, что в анализируемой ситуации обязательность заключения договора изготовителями или импортерами законодательством не предусмотрена, заключаться он может только на добровольной основе.
Это очень важно в отношении возможных претензий к изготовителям и импортерам, которые не изъявили желания заключить договор об уплате компенсационного вознаграждения, несмотря на то что их оборудование может использоваться для воспроизведения.
Неопределенность предмета договора
Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение обо всех существенных условиях, в том числе и о предмете договора. Учитывая, что ответ на вопрос о том, что может быть предметом договора с аккредитованной организацией, пока не сформулирован, считаем, что для большинства производителей и импортеров это может поставить под сомнение целесообразность подобных договоров.
Возможное принятие законодательных решений, направленных на придание договору с аккредитованной организацией обязательного характера, также не может отменять общих требований ГК РФ о предмете договора.
Кроме того, в этом случае необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1245 ГК РФ компенсационное вознаграждение выплачивается за счет средств изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Таким образом, в ГК РФ говорится об использовании, а не о технической возможности использования.
Возложение обязанности уплачивать компенсационное вознаграждение на производителей и импортеров, оборудование которых на основании его технических характеристик может использоваться для воспроизведения, представляется необоснованным.
Термин компенсация (лат. compencatio - уравновешивать) означает возмещение потерь, убытков, расходов, возврат долга, вознаграждение. (2 Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь». М.:ИНФРА-М, 2006.)
Полагаем, что какого-либо ущерба изготовители и импортеры авторам и исполнителям не наносят, на права этих лиц не претендуют, в гражданские правоотношения с ними, в том числе и через аккредитованную организацию, не вступали и не вступают.
Компенсационное вознаграждение - по сути фискальный платеж. Приведенные выше аргументы свидетельствуют, что средства, предназначенные для выплат компенсационных вознаграждений, по своей сути являются фискальным платежом.
Причем существуют даже аргументы в пользу того, что по своим характеристикам этот платеж больше похож не на сбор, а на налог. В пользу такой точки зрения свидетельствует то, что в отношении потенциальных плательщиков никто никаких юридически значимых действий осуществлять не собирается, то есть фактически эти платежи должны уплачиваться как индивидуально безвозмездные.
Многие признаки сбора, установленные налоговым законодательством или сформулированные известными специалистами с учетом сущности правоотношений по уплате сборов, здесь отсутствуют. (См., например: Пепеляев С.Г. О правовом понятии фискальных сборов и порядке их установления // Налоговед. 2004. № 1. С. 23.)
Платежи, которые хотят «предложить» производителям и импортерам оборудования похожи на «квазиакцизы», уплата которых, однако, должна производиться, не в бюджетную систему, а в пользу третьих лиц.
Контроль таможенными органами уплаты компенсационных платежей недопустим
Попытки возложить на таможенную службу функции по контролю за уплатой средств, направляемых не в бюджетную систему, совершенно недопустимы. Выполнение таможенными органами таких функций не соответствует смыслу их деятельности как уполномоченных по вопросам таможенного дела государственных органов. Необходимо также учитывать, что такие обязанности неизбежно повлекут за собой необходимость в дополнительном техническом оснащении, трудовых ресурсах, а следовательно, и в дополнительном финансировании из федерального бюджета. Такие меры вряд ли можно считать целесообразнымы, поскольку они направлены не на соблюдение публичных интересов, а только интересов авторов. При таких обстоятельствах можно поставить вопрос о необходимости установления сбора с авторов, уплата которого является одним из условий того, что таможенные органы будут в их интересах осуществлять юридически значимые действия по администрированию компенсационных вознаграждений.
По нашему мнению, для формирования механизма уплаты компенсационных платежей должно быть избрано какое-либо одно направление:
- платежи, уплачиваемые на основе договора с определением его добровольности или обязательности, предмета и других существенных элементов; либо
- платежи, соответствующие определениям терминов «налог» или «сбор».
В этом случае за основу могут быть взяты подходы, аналогичные тем, которые применяются в отношении платежей операторов связи в фонд универсального обслуживания.
В то же время, учитывая крайнюю неоднозначность анализируемой идеи, полагаем, что наилучшим вариантом будет все же отказ от нее как от нарушающей принципы формирования налоговой системы и препятствующей решению задач по формированию экономики инновационного типа и построению информационного общества.