Еще немного про общества по коллективному ограблению-4
Анализ ГК4Ч в части сбора с чистых носителей
Вопрос о правовом регулировании и проведения аккредитации среди обществ по управлению правами на коллективной основе по осуществлению прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях приобрел в последнее время криминальную окраску.
АНО "Российская фонографическая ассоциация" (РФА) наряду с НП «РОСП» являются наиболее вероятными кандидатами на роль аккредитованной организации по сбору за личное использование. Между ними шло серьезное противостояние в прессе, судах и различных министерствах и ведомствах по вопросу присвоения одной из этих организаций статуса государственной аккредитации.
15 января 2008 г. на генерального директора АНО "Российская фонографическая ассоциация" (РФА) В.М. Ботнарюка было совершено покушение. Несмотря на все усилия врачей, 19 января, не приходя в сознание, В.М. Ботнарюк скончался. Следствие признало основной версией профессиональную деятельность потерпевшего.
В такой ситуации применение ст. 1245 ГК РФ и проведение аккредитации среди обществ по управлению правами на коллективной основе по осуществлению прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях представляется преждевременным до завершения следственных действий и вступления в силу законного решения суда. В противном случае существует риск государственной аккредитации организации, которая могла быть замешана в этих событиях.
Одновременно следует отметить, что сам предмет регулирования ст. 1245 ГК РФ сформулирован недостаточно четко.
Пункт 2. статьи 1245 ГК РФ устанавливает, что сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией (статья 1244). Однако второй абзац пункта 3. статьи 1244 ГК РФ гласит, что наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи. Тем самым положение ст. 1245 о единственности аккредитованной организации в отношении данного правомочия не соответствует общему правилу, установленному ст. 1244.
Денежная база данного сбора также вызывает большие сомнения. Предлагаются различные варианты процентного отчисления со стоимости ввозимых/производимых носителей информации и аппаратуры.
Однако ни с потребительской, ни с технологической точки зрения нет никакой разницы, осуществляется ли копирование произведения на дорогой или на дешевый диск или сотовый телефон. Единственным объективным критерием с точки зрения потенциального объема копирования (воспроизведения) является размер памяти на носителе или устройстве.
Кроме того, по сути, собранная денежная масса не является авторским вознаграждением, поскольку основанием для сбора является не сам установленный факт воспроизведения объекта авторских и смежных прав, а компенсация за действия третьих лиц по ввозу или производству оборудования или носителей, потенциально могущих быть использованными для использования объектов авторских и смежных прав в личных целях.
Таким образом, этот сбор остается безадресным, открывая широкий простор для злоупотреблений под именем авторов и исполнителей, и в действительности представляет собой вмененный авторский налог на импорт или производство носителей и устройств. Но если это налог, то и собирать его должно государство в лице Федеральной налоговой службы, перечисляя его в негосударственные целевые фонды вознаграждения авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений по аналогии с Единым социальным налогом, который также является негосударственным.
Ни в законе, ни в подзаконных актах не прописана методика формирования юридически значимой и репрезентативной статистической базы для справедливого и достоверного адресного распределения собранного вознаграждения. По имеющимся сведениям существующие общества по управлению правами на коллективной основе намерены опираться в данном вопросе на данные, предоставляемые в основном учреждениями радио и телевидения.
Между тем данные российских и международных организаций по защите авторских и смежных прав говорят, что основным источником объектов, содержащих результаты интеллектуальной деятельности, используемых для свободного воспроизведения произведений в личных целях, являются электронные сети массового доступа (Интернет, сотовая телефония и т.п.) а также оптические носители информации (компакт-диски). Никакой очевидной корреляции статистика воспроизведения объектов авторских и смежных прав в сети Интернет и на телевидении/радио не имеет.
Действия по обязательному осуществлению сбора с чистых носителей и устройств без учета их реального применения создают условия для неосновательного обогащения организации по коллективному управлению вследствие действий в чужом интересе (Статья 987 ГК РФ) и наступления ответственности, предусмотренной статьями 1102-1109 Гражданского Кодекса.
Эта ситуация возникает при воспроизведении на носителях или устройствах, легально приобретенных в сетях массового доступа (Интернет, сотовые сети и пр.) произведений, за которые уже уплачено авторское вознаграждение.
В зарубежных странах, применяющих данный сбор, предусматривается освобождение от выплаты для организаций, использующих носители или устройства для воспроизведения программ для ЭВМ, баз данных и т.п. объектов, не относящихся к аудиовизуальным произведениям и фонограммам.
Пункты 1 и 2 статьи 9 Бернской конвенции не содержат упоминания и не устанавливают императивных норм о роли государства в этом вопросе, необходимости и способам применения обществ по коллективному управлению правами авторов, необходимости их государственной аккредитации, наделению их правами представления интересов неограниченного круга правообладателей и ограничению на возможность осуществления деятельности по коллективному управлению правами только одной аккредитованной организацией.
Пункт 1 ст. 9 Бернской конвенции напротив подчеркивает, что именно авторы пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение любым способом и в любой форме. Словосочетание «любым способом и в любой форме» относится к «воспроизведению любым способом и в любой форме», а не «разрешению любым способом и в любой форме». Первичность прав физических лиц - граждан - подтверждается также статьей 2 и 18 Конституции Российской Федерации.
Пункт 2 ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что за законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.
Однако регламентация осуществления компенсационного сбора с импортеров и производителей носителей и устройств, потенциально могущих быть использованными для воспроизведения в личных целях, за обществами по коллективному управлению не дает гарантии соблюдения законных интересов авторов в виду отсутствия законодательно закрепленной юридически значимой процедуры формирования объективной статистики использования объектов авторского и смежного права и федерального надзора за ним.
Данный вид авторского сбора является точным аналогом вмененного негосударственного налога или пошлины на производство или ввоз упомянутых носителей или аппаратуры. Это не является противоречием, т.к. в Российской Федерации существует практика взимания Единого социального налога, который направляется не в бюджет, а в специализированные адресные целевые фонды на основании сведений, предоставляемых правообладателями. Однако занимается этим в федеральном масштабе и с соответствующими полномочиями Федеральная налоговая служба в соответствии с Налоговым кодексом, а не некоммерческая организация на основании устава, пусть даже аккредитованная в установленном порядке.
В этой связи следует упомянуть Австралию, решением Верховного Суда признавшую сбор с чистых носителей неконституционным и отказавшуюся от его введения в 1992 году по причине его налоговой природы.
Между тем на наш взгляд не следует отбрасывать данный вид формирования компенсационных фондов авторам и исполнителям. Следует обратить внимание на то, что носители и устройства, служащие объектом данного сбора, являются средством доставки и воспроизведения произведений. Однако в последнее время все большую роль в качестве средства доставки и воспроизведения играют сети массового доступа (Интернет и т.п.).
В этой связи вместо уже упомянутого исключения Интернета из IV-й Главы ГК следует добавить в п.1 ст. 1244 доведение до всеобщего сведения в интерактивном режиме. В качестве облагаемой базы установить объем данных (трафик), формировать статистику на основании отчетности лицензированных организаций, предоставляющих соответствующий доступ, которую они обязаны предоставлять в соответствии со статьей 1300 и п.3 ст. 1243 ГК РФ с применением технологических методов цифрового контроля и управления правами.
Отнесение сбора за копирование в личных целях к налогу и участие Федеральной налоговой службы в сборе этого вознаграждения позволяет отнести нарушения в этой сфере к налоговым преступлениям, применять отработанные технологии налогового администрирования, объединяет и гарантирует интересы государства и авторов, расширяет налоговую базу по подоходному налогу, порождает юридически значимые факты для адресного распределения вознаграждения по ИНН правообладателя, а также снимает все претензии в злоупотреблении правами со стороны обществ по коллективному управлению, которые уже послужили причиной претензий к Российской Федерации в процессе вступления в ВТО и явились основанием для исключения коллективного управления правами на доведение до всеобщего сведения в интерактивном режиме (в сети Интернет и т.п.) из проекта IV-й Главы Гражданского кодекса.