2. Руководствуется ли ЕСПЧ правом?
(Продолжение комментария к постановлению ЕСПЧ от 9.7.2019)
1. ЕСПЧ не разобрался со статистикой
2. Руководствуется ли ЕСПЧ правом?
2.1. Нормативные правовые источники
2.2. Ненормативные источники
2.2.1. Мнения Комитета КЛДЖ
2.2.2. Не подписанная Россией конвенция
2.2.3. Мнение Комитета министров: Пристальный взгляд - уголовное преступление
2.2.4. Мнения спецдокладчиков ООН
2.2.5. Собственные прежние суждения
2.2.6. Выводы о результатах опоры ЕСПЧ на ненормативные источники
2.3. Нерассмотренные взгляды
2.4. «На основании изложенного...»
3. Конституционная дипломатия и её пределы
(В квадратных скобках в тексте - номера пунктов Постановления ЕСПЧ.)
Посмотрим, какие источники для своих суждений считает допустимыми ЕСПЧ.
2.1. Нормативные правовые источники
Во-первых, это Конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950 г., сокращённо ЕКПЧ) на нарушение которой формально и подана жалоба. ЕКПЧ подписана всеми 47 членами Совета Европы. Россия ратифицировала её 30.03.1998, тем самым признав и полномочия ЕСПЧ.
ЕКПЧ включает в себя (важно!) право на наказание исключительно на основании закона (ст.7), право на уважение частной и семейной жизни (ст.8), а также запрещение дискриминации в пользовании прописанными в Конвенции правами и свободами (ст.14). Россия не ратифицировала протокол 12 об общей дискриминации (то есть различия в пользовании любыми установленными внутренним законом правами), хотя она фактически есть в нашей Конституции (ст. 19 ч.2). Запрет «пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания» в ст.3 ЕКПЧ звучит даже менее сурово, чем статья 21 нашей Конституции, в которой запрещено ещё и насилие, под которым, правда, у нас не принято понимать словесную брань или пристальный взгляд, как в других документах, которые считает применимыми ЕСПЧ.
Во-вторых, ЕСПЧ опирался на Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г., сокращённо КЛДЖ). Это конвенция не Европы, а ООН, её наша страна ратифицировала в 1981 году с оговоркой о непризнании Международного суда (снятой в перестройку). Из 193 членов ООН её не подписали только Иран и Сомали; подписали, но не ратифицировали Палау и США.
КЛДЖ тоже без специальной, феминистской интерпретации не содержит ничего такого, под чем бы советская страна не могла подписаться. В ней есть интересные оговорки (ст. 4), что не считаются дискриминационными и даже рекомендуются «специальные меры, направленные на охрану материнства», а также «принятие временных специальных мер, направленных на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами..., однако оно ни в коей мере не должно влечь за собой сохранение неравноправных или дифференцированных стандартов».
В обеих конвенциях нет слова «гендер», слово «пол» используется только в запрете дискриминации по этому признаку, слово «насилие» употреблено только один раз как «противоправное насилие», при пресечении которого можно и убить (ст. 2 ЕКПЧ).
В КЛДЖ есть, правда, один скользкий пункт, который может трактоваться по-разному - или политически (как навязывание определённых взглядов), или юридически (как обеспечение равноправия). Статья 5: «Государства-участники принимают все соответствующие меры с целью: а) изменить социальные и культурные модели поведения мужчин и женщин с целью достижения искоренения предрассудков и упразднения обычаев и всей прочей практики, которые основаны на идее неполноценности или превосходства одного из полов или стереотипности роли мужчин и женщин;...”.
Отступление о стереотипах
Само по себе требование изменять социальные и культурные модели звучит вызывающе: такие модели складываются у народов по мере их естественного развития, и могут конечно, изменяться и государственными мерами (в том числе правовыми), но для демократических государств подразумевается, что только через легитимные для каждого государства механизмы выяснения «мнения народа». То есть право должно быть социологически обосновано и диктат с наднационального уровня неуместен.
Однако, если речь идёт только о ликвидации стереотипов о неполноценности женщин, это у нас в стране не вызывает протеста, тем более что и любая идея разделения половых ролей (включая естественное разделение на рожающих и в это время обеспечивающих) может исходить и наоборот - из признания уникальной ценности каждого пола.
А вот со стереотипами сложнее. Слово «стереотип» употребляют с негативным оттенком, но строго говоря, стереотипы - это просто представления, убеждения людей, сформированные не через их личное рациональное рассуждение. То есть как через естественные процессы (традиции воспитания, обычаи, жизненный опыт, культура), так и целенаправленные (пропаганду, рекламу) механизмы формирования убеждений. Избавить общество от стереотипов в этом смысле слова вообще невозможно, это как избавиться от культуры. В ходе развития общества одни стереотипы могут только заменяться другими, что и пытается сделать всякое движение, пропагандирующее правильные, согласно убеждению его членов, отношения. Но в трактовке, например, феминистов (а не конвенции!) стереотипами считаются только «патриархальные» стереотипы. Собственные крайне странные и никак не вытекающие из конвенций «гендерные» представления (в том числе об отсутствии женских и мужских ролей, не обязательно в «патриархальном смысле») они не считают стереотипами.
С другой стороны, при желании даже любое конституционное основание (включая и равноправие мужчин и женщин!) можно объявить всего лишь стереотипом. Но без своих предельных оснований (то есть не основанных рассудочно на других основаниях) общество перестаёт быть обществом, носителем общих представлений о жизни, которые оно по своему опыту своей волей через своё государство и только по мере необходимости регулирования закрепляет в системе права, которую и защищают суды. А поэтому выраженные только так, через нормативные акты общественные убеждения («стереотипы») могут быть значимы для судов. И орган, который хочет, чтобы его считали судом, обязан действовать от имени определённой системы права. Если же суд попадает под влияние стереотипов, не отражённых в праве, то это просто судейский непрофессионализм, а если при этом из всего многообразия идеологических течений суд опирается только на мнения одного из них, то он становится органом этого течения, а не судом.
Это в полной мере касается ЕСПЧ. Если это судебный, а не политический орган, то он должен рассматривать претензии к государству только исходя из подписанных этим государством документов, не используя трактовки, которые из них не вытекали в момент подписания. Свобода толкования международных нормативных актов ограничена другим международным нормативным актом, который ЕСПЧ не вправе игнорировать - Венской конвенцией о праве международных договоров (1969). Принципы толкования законов в ней просты до самоочевидности. Ст.31: «1. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора... 4. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение».
То есть возможности для трактовки того, что такое дискриминация, у ЕСПЧ ограничены, он никак не может опираться на документы, не являющиеся актами международного права. А если практика ЕСПЧ противоречит Венской конвенции, то правомерно на основании статьи 60 Венской конвенции ставить вопрос о существенном её нарушении этим органом.
А вывод о дискриминации опирается только на ненормативные толкования.
2.2. Ненормативные источники
ЕСПЧ опирался на необязательные для России трактовки подписанных ею Конвенций, находящиеся в русле одного комплекса представлений, который в Постановлении назван «правозащитным подходом», «гендерно-чувствительным подходом». Эти подходы борются со стереотипами общества не ради права каждому государству строить свою жизнь по своим обычаям, а ради навязывания новых стереотипов, проводимых Комитетом ООН по ликвидации дискриминации женщин, которые а) противоречат демократической и правовой культуре, в) с социологической точки зрения маргинальны, в) с понятийной стороны - манипулятивны.
Что ещё, кроме двух конвенций, принимает ЕСПЧ в качестве источников для суждений и какова идеология этих источников? ЕСПЧ сам не называет их источниками права: после раздела Постановления «Применимое внутреннее законодательство» следует раздел «Применимые международные материалы» [51-56].
2.2.1. Мнения Комитета КЛДЖ
Прежде всего к «универсальным применимым стандартам о насилии против женщин» (так называется раздел Постановления) ЕСПЧ отнёс интерпретации КЛДЖ её наблюдательным органом - Комитетом КЛДЖ. Этот орган состоит из 23 экспертов, выбираемых тайным голосованием. Представителей России в нём не было с 1995 года, после истечения полномочий представителей СССР.
ЕСПЧ цитирует Комитет: «Комитет выразил обеспокоенность...», «рекомендовал российскому государству...», «в недавно высказанных им мнениях...» [84]. ЕСПЧ не стесняется употреблять обороты: «Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин указал...» [98] «Комитет КЛДЖ разъяснил..., что определение дискриминации...»! [110] То есть Комитет занял позицию разъяснения странам, под чем они на самом деле много лет назад подписались, и ЕСПЧ придаёт этим толкованиям нормативное значение.
Комитет активно занимается, кроме борьбы с дискриминацией женщин, ради которой учреждён, совсем другой задачей - борьбой с «гендерным насилием против женщин». Чтобы оправдать это, Комитет делает необходимые терминологические подмены, а ЕСПЧ обильно «принимает во внимание... работу Комитета КЛДЖ» [110], цитируя её результаты.
Чтобы сделать из случая Володиной вывод о дискриминации, нужно было сделать два логических шага:
1. Использовать специальное понятие «гендерное насилие против женщин» и подвести под него случай. Этими словами (ещё говорят «насилие по признаку пола», «гендерно-обусловленное (gender-based) насилие») феминисты называют любое насилие мужчины над женщиной. Если наоборот, то феминистов не волнует, как не волнует и точная причина насилия. В данном деле считается, что это оно и есть: сожитель якобы обижал Володину не потому, что она была «его женщиной» со всеми вытекающими страстями и амбициями, а просто «по признаку пола» как будто он так относился ко всем женщинам вообще. ЕСПЧ цитирует Общую рекомендацию Комитета № 35 (2017) [35], которая к факторам, провоцирующим «гендерное насилие в отношении женщин» отнесла «принуждение к выполнению гендерных ролей или предотвращение, пресечение или наказание за то, что считается неприемлемым женским поведением» [55].
В ответ на вопрос, а не будет ли такая акцентуированность на женщинах дискриминацией мужчин, ЕСПЧ говорит о том, что «немножко можно»: «Статья 14 не запрещает государству-члену по-разному относиться к группам в целях устранения «фактического неравенства» между ними» [111], и даже «требуя гендерно-чувствительных подходов к пониманию уровня боли и страданий, испытываемых женщинами» [106]. По сути, это неявная ссылка на ст. 4 КЛДЖ, но ст. 4 говорит, что такие меры могут быть только временными: «эти меры должны быть отменены, когда будут достигнуты цели равенства...».
2. Нужно назвать дискриминацией сам факт насилия, да ещё опираясь на КЛДЖ, в которой вообще нет слова «насилие». ЕСПЧ цитирует общие рекомендации Комитета:
- № 19 (1992) [19]: «гендерное насилие является одной из форм дискриминации», «полная реализация Конвенции <о дискриминации> требует от государств предпринимать положительные меры для искоренения всех форм насилия против женщин» [52];
- № 35 (2017) [35]: «гендерное насилие в отношении женщин представляет собой дискриминацию в отношении женщин» [55]; «Принимая во внимание... и работу Комитета по КЛДЖ, Суд признал, что насилие в отношении женщин, включая домашнее насилие, является одной из форм дискриминации в отношении женщин» [110]...
Комитет (а не конвенция) КЛДЖ требует, а ЕСПЧ ссылается на него, чтобы государства-участники максимально облегчили порог признания происшествия преступлением: «не требуется прямой и непосредственной угрозы жизни или здоровью жертвы»; «стандарт доказывания, которому должна соответствовать жертва для вынесения постановления о защите, не должен соответствовать стандарту доказывания, требуемому в уголовных делах... поскольку такой стандарт доказывания является чрезмерно высоким и не соответствует Конвенции» [56].
То есть, без всякой ссылки на право, утверждается, что не нужно ждать конкретной угрозы, не нужно доказывать вину. Правоохранители должны быть охвачены страхом от самой возможности причинения неудовольствия женщине - и на этом основании ограничивать чьи-то (мужчины) права. Как будто в системе должен поселиться страх «вдруг что-то случится», с обострением всякий раз, когда в поле внимания оказывается женщина; какой уже появился в сфере защиты детей, где законность часто отступает перед этим «вдруг».
2.2.2. Не подписанная Россией конвенция
ЕСПЧ сослался [60] на Стамбульскую конвенцию 2011 года [12], даже не скрыв своей осведомлённости о том, что Россия под ней не подписывалась, а значит ссылка на неё в Постановлении не имеет силы. Судьям ссылка на эту конвенцию удобна, так как в ней, в отличие от ЕКПЧ и КЛДЖ, даются определения, связанные с насилием, в том числе «домашнего насилия» - это «все акты физического, сексуального, психологического или экономического насилия, которые происходят в семье или в доме или между бывшими или нынешними супругами или партнерами, независимо от того, проживает ли исполнитель совместно с жертвой». [13]
Кроме России, Стамбульскую конвенцию не подписала ещё одна страна, а ещё 11 стран не ратифицировали.
2.2.3. Мнение Комитета министров: Пристальный взгляд - уголовное преступление
Стамбульская конвенция легализовала (не для России!) понятие насилия, но не внесла в него существенной новизны. Это замечает сам ЕСПЧ, ссылаясь на более ранний источник - рекомендацию R(2002)5 Комитета Министров Совета Европы [8], принятую на совещании представителей министров. По Уставу Совета Европы [14], рекомендации Комитета принимаются присутствующими на заседании единогласно; правда, ещё на заседании 519 (1994 г.) постоянные представители договорились, что ни одна делегация не будет требовать применения правила единогласия при принятии рекомендаций. Но так или иначе, по Уставу, обязательны рекомендации только в вопросах внутренней организации СЕ.
1. Рекомендация R(2002)5 уже ввела такое же составное понятие «насилия в отношении женщин» (отдельное от просто насилия!), обогатив его примерами мельчайших волевых импульсов и смущений, чего конечно, никак не подразумевали те, кто подписывали конвенцию в XX веке. Насилие, по этому понятию, подразделяется на: физическое (начиная с отталкивания), сексуальное («включая: насмешки и шутки сексуального характера, пристальные и похотливые взгляды, неуместные замечания, неуместные предложения, нежеланные ласки...»), психологическое (включая «насмешки, недоброжелательные или унизительные замечания..., презрительное отношение, грубость...»), экономическое («контроль над доступом к семейным деньгам»)...» (см. приложение II). Всё это, по мнению Комитета министров, должно быть предметом именно уголовного разбирательства. ЕСПЧ цитирует приложение к R(2002)5: «государствам-членам следует «рассматривать как уголовное преступление всякий акт насилия, совершённый в семье” (§ 55)» [59].
Отступление о понятиях насилия и преступления
Манипуляция с понятием насилия - стержень всей феминистской пропаганды. Она основана на разобранной криминологами [15] разнице между понятиями насилия.
Учёные (психологи, социологи) вправе, сделав оговорку «для целей настоящей работы», вводить собственное понятие насилия, называя этим словом что угодно - любое принуждение, побуждение, даже просто причинение неудовольствия. А массовое, обыденное сознание называет насилием страшные случаи из криминальной хроники и поэтому близко другому специальному значению - уголовно-правовому. То есть представление о “насилии” связывается с преступлением - деянием, заведомо не массовым, переступающим общепринятые моральные границы. Обывателю, как и ответственному специалисту-юристу, не придёт в голову использовать правовые инструменты против «насилия» в первом, специальном смысле.
Пропагандисты-феминисты играют на этой разнице: они показывают страшные случаи насилия, вроде отрубленных рук жены - все согласны: да, насилие! и тут же они дают «страшные цифры» насилия, но полученные на нестрашных случаях - словесной ссоры. Они хотят все неприятности от близких, которые большинству в голову не придёт назвать насилием, судить как преступления. Во всяком случае, в отношении женщин. Но чем более распространёнными, повседневными они их показывают, тем сильнее они сами обнажают противоречие между их понятием насилия и общепринятым, зафиксированным в законе понятием преступления - как «общественно опасного деяния», грубого противоречия общественным нравам. Невозможно называть преступлением то, что является социологической нормой, - получится то, что Президент РФ однажды назвал сумасшествием: «детей-то лучше не шлёпать... Но, конечно... сходить с ума нельзя» [16].
ЕСПЧ тоже рассматривает вперемешку статистику, использующую разные понятия. Сначала [41] считает потерпевших от преступлений, потом [42] уже словесные оскорбления. Карельский опрос [43] уже подразделяет насилие на все «стамбульские» части. В выводах из него на сайте ИСЭПН даётся разбивка: «Физическое насилие при этом составило 35,7%, моральное и психологическое насилие - 37,2%, экономическое насилие - 15,6%. О случаях сексуального насилия сообщили 3,7% опрошенных». Под «экономическим насилием» (объясняется) понимается, что женщины «остаются зависимыми в экономическом плане от своих мужей». ЕСПЧ эту разбивку не приводит, так что из Постановления не видно, разобрался ли ЕСПЧ, о каком насилии в нём идёт речь. Но, как мы видим из ссылки на Комитет министров, ЕСПЧ не придаёт этим деталям значения.
2. Другой тезис рекомендации R(2002)5 (пункт I.3) гласит: «проследить за тем, чтобы все принимаемые меры были согласованы на национальном уровне и нацелены на потребности жертв».
Отступление о смысле уголовного процесса и презумпции невиновности
Но уголовное право не может быть нацелено на потребности одной стороны отношений - например, заявляющих себя жертвами пристального взгляда. Это явно противоречило бы устоявшимся нормам уголовного процесса, направленным на то, чтобы не обвинить невиновного. Конечно, из-за этого много виновных остаётся не наказанными за недоказанностью вины, что представляет проблему, некоторый вызов праву. Но, решая эту проблему, отвергшее абсолютизм и произвол человечество уже много веков назад сделало сознательный выбор в пользу презумпции невиновности, отлив его в процессуальных кодексах всех демократий. Это принцип до сих пор остаётся высоким правозащитным идеалом, и новейшее время не даёт никакой новой практики, которой бы не было в течение этих веков, чтобы стали оправданы исключения из этого принципа.
Но ЕСПЧ исходит из противоположной позиции. Он цитирует приложение к R(2002)5 об охранных ордерах (приказах, предписаниях): «...Государствам-членам следует “предоставить судебным органам возможность принимать в качестве временных мер, направленных на защиту жертв, запрет преступнику вступать в контакт с жертвой, общаться с ней или приближаться к ней, проживать в определенных районах или въезжать в них” (§ 58 (b))» [59].
2.2.4. Мнения спецдокладчиков ООН
Условия для выдачи таких ордеров ЕСПЧ излагает с опорой уже на мнение отдельных чиновников ООН:
- [59] на «правозащитный подход», провозглашённый одной спецдокладчицей (а не конвенцией) в 2017 году: женщина должна ex parte (то есть без участия другой стороны, просто по заявлению «я его боюсь») получать в суде охранный ордер, то есть «предписывать виновнику насилия покинуть место жительства жертвы на достаточный период времени и запрещать виновнику насилия заходить в место жительства жертвы и контактировать с жертвой». То есть не надо выяснять, виновник ли он, или она просто хочет убрать своего сожителя ради следующего.
- [58] на мнение другого спецдокладчика ООН в 2016 году о том, что и согласия женщины не надо: «если государство знает или должно было знать, что женщина находится в опасности, оно должно принимать позитивные меры для обеспечения ее безопасности, даже если она колеблется в возбуждении судебного иска».
2.2.5. Собственные прежние суждения
Хотя большинство стран ЕС - не страны прецедентного права, судебный орган Европы опирается на свою прецедентную практику. Всё, что решил ЕСПЧ в прошлых делах, становится источником права. Например, обосновывая разобранный в пункте 1.6 метод - объявить ненужными доказательства вывода о дискриминации при наличии различий в статистике, опирается на такие прошлые решения. Приведу ещё выписки из Постановления, показывающие, к чему приходит ЕСПЧ по такой практике.
(Пустяков нет). Могут ли среди всех видов насилия (от пристального взгляда до убийства) быть такие, которые не стоят уголовного преследования? - ЕСПЧ говорит «нет»: «Ранее суд установил, что требование о том, чтобы телесные повреждения были определенной степени тяжести в качестве условия, предшествующего возбуждению уголовного расследования, подрывает эффективность соответствующих защитных мер, поскольку насилие в семье может принимать различные формы, некоторые из которых не приводят к телесным повреждениям - например психологическое или экономическое насилие или контролирующее или принуждающее поведение» [81]. «...Правовая база, которая не определяет насилие в семье как отдельное преступление или отягчающий элемент других преступлений и устанавливает минимальный порог тяжести телесных повреждений, необходимый для публичного обвинения, не соответствует требованиям» [85].
(Объективность неважна). «...Вполне может быть достаточным, что жертва унижена в своих собственных глазах, даже если не в глазах других» [73]. Выходит, что просто по заявлению: «Мне с ним унизительно!» должен выдаваться приказ на изгнание сожителя из дома!
(Домашнее - хуже). «...По отношению к Хорватии, Литве и Румынии, <ЕСПЧ> установил, что, квалифицируя насилие в семье в качестве отягчающей формы других преступлений и принимая конкретные положения о защите жертв насилия в семье, власти выполнили свое обязательство создать правовую основу...» [79].
(Только публичное обвинение.) В соответствии с предыдущей идеей, ЕСПЧ «сформулировал принцип, согласно которому «...чем серьезнее преступление или чем выше риск новых преступлений, тем более желательно, что судебное преследование будет продолжаться в интересах общества, даже если жертвы отзовут свои жалобы»» [83]. «...Возможность возбуждения частного обвинения является недостаточной, поскольку такое разбирательство, очевидно, требует времени и не может служить предотвращению повторения аналогичных инцидентов» [82].
Отступление о смысле частного обвинения
Принцип частного обвинения (в отличие от публичного, от имени государства) - это возбуждение дела только по заявлению потерпевшего и прекращение его при отзыве заявления. Это главное, а особенности процедуры расследования и доказывания - второстепенны, их можно уточнять. Для семейных дел частное обвинение сущностно необходимо, потому что это право самому обиженному члену семьи решать, что считать обычной трудностью семейной жизни, а что несовместимой с ней; относиться ли уже к нанесшему обиду только как к чужому человеку и преступнику и преследовать его через закон, или продолжать считать его родным человеком, с которым нужно налаживать отношения. То есть это фундаментальное «право человека», реализующее основные начала семейного законодательства - «необходимость укрепления семьи», «недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи» (ст.1 Семейного кодекса РФ). Последний принцип реализует конституционное право на неприкосновенность частной жизни (ст.23). Поэтому требовать отмены частного обвинения можно только вместе с навязыванием людям и государству для всех жизненных ситуаций одной определённой модели поведения, направленной на разрушение семьи. Чем убедительнее данные о том, что граждане не хотят подавать заявления о преследовании своих родных, тем больше это означает, что требование публичного обвинения для преступлений меньшей тяжести - это особый вид насилия над обществом: «юридическое насилие».
(Главная цель стран - гендерное равенство). Наконец, ЕСПЧ, также ссылаясь на самого себя, самоопределился в качестве не судебного, а целеполагающего органа, повторив в Постановлении, что «продвижение гендерного равенства является сегодня одной из главных целей в государствах-членах Совета» [111].
2.2.6. Выводы о результатах опоры ЕСПЧ на ненормативные источники
Все сделанные отступления об уголовном праве - элементы общепринятой для демократических стран правовой культуры. Все изложенные в части 2.2 выводы ЕСПЧ составляют комплекс представлений, которые ей грубо противоречат.
Невозможно объяснить, почему отношения между людьми, соединившимися свободно и имеющими свободу разойтись, должны контролироваться со стороны, а трения между ними должны судиться строже, чем столкновения между чужими. Невозможно объяснить, почему по одному указанию на обидчика его можно без разбирательства лишить каких-то прав. Какой простор махинациям открывает такой подход, несложно представить каждому, кроме разве что обиженной женщины, которая мечтает о законе, который бы действовал ровно в её личной ситуации, в которой она-то точно знает, что она права, а мужчина преступник. (См. разбор законопроекта 2015 г. «о профилактике семейно-бытового насилия».)
Но для целей этого комментария важно не то, правильны ли эти нравственные и правовые представления, а то, что они основаны на ненормативных источниках, то есть не вытекают из обязательств, взятых Россией на себя при подписании конвенций. То есть Евросуд опирается не на нормы права, выносит свои вердикты не как судебный орган. Судебный орган должен судить по нормам, а не мнениям - нормы для того и принимаются, чтобы суды имели основу для суждений, не зависящую от мнений.
Но ЕСПЧ открыто придерживается принципа «эволютивного толкования», «живой конвенции» - толкование подписанного может со временем меняться, причём не самими подписавшими, но обязывая их. Судья Пинту де Албукерке (к нему присоединились как минимум ещё двое судей), назвал похвальным опору Постановления на ненормативные источники как «акты мягкого права», а также на консенсус стран, так как, по его мнению (п.4), при этом «Конвенция толкуется в свете современных условий, в соответствии с которыми вновь достигаемый консенсус будет влиять на определения Суда».
При таком подходе толкования могут сколь угодно удалиться от исходного, то есть создаётся «риск возникновения ситуаций... когда несколько конкретных персоналий - пусть и весьма уважаемых международных специалистов в области права - могли бы “опрокинуть” волю национального законодателя (а иногда и не одного) - в международно-правовой конструкции, которая не предполагает передачи такого элемента государственного суверенитета» [17], которой является ЕСПЧ. При этом государства будут принуждены их уважать как «обычные принципы международного права» [55], хотя «в целом ряде случаев подобный «консенсус» не столько отражает позицию государств-участников в лице их законодательных и судебных органов, сколько формируется самим ЕСПЧ с опорой на доклады неправительственных правозащитных организаций». [18]
Как далеко это уже зашло, видно по изложенным толкованиям, которые для Евросуда оказались авторитетными.
(далее - 3. Россия не обязана ничего менять в законодательстве.)
______________________________
[8] «О защите женщин от насилия». Рекомендация R(2002)5 Комитета министров Совета Европы государствам-членам. Принята 30 апреля 2002 года на 794-м заседании Представителей Министров.
[12] Конвенция Совета Европы о предотвращении и борьбе с насилием в отношении женщин и домашним насилием. - Стамбул, 11.05.2011. - ETS 210.
[13] Последние слова объясняют, почему domestic violence порой предпочитают переводить на русский язык как «семейно-бытовое» насилие, а не как «домашнее». Но это порождает другие трудности - например, в виде разобранной в разделе 1 путаницы.
[14] Устав Совета Европы. Лондон, 05.05.1949. - ETS 1.
[15] См. напр.: Р. Е. Токарчук. «Насилие как составообразующий признак хищений: вопросы уголовной ответственности». - Омск, 2008. дисс. к.ю.н.
См. также: д.п.н. проф. Г. Ф. Хасанова. «О понятии “насилие”» // Российский взгляд на семейную политику. Семья и насилие: мифы и реальные вызовы. - Красноярск, Гражданская ассамблея Красноярского края, 2016 г. - Сборник докладов 2 межрег. конф., организованной Общероссийской общественной организацией защиты семьи «Родительское Всероссийское Сопротивление» (г. Красноярск, 29 октября 2016 г.). - 124 с.
[16] Большая пресс-конференция В. В. Путина 23.12.2016 г. - kremlin.ru
[17] В. Д. Зорькин. «Взаимодействие национального и наднационального правосудия: новые вызовы и перспективы» (17.05.2012).
[18] В. Д. Зорькин. «Проблемы реализации конвенции о правах человека» (22.10.2015).
[19] Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин. Общая рекомендация № 19 «Насилие в отношении женщин» // Дополнение 38 к Докладу Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин (Одиннадцатая сессия). - A/47/38(SUPP). - С.1-7
[35] Общая рекомендация № 35 о гендерном насилии в отношении женщин, предназначенная для обновления общей рекомендации № 19. - СEDAW/C/GC/35.