Возможна ли чисто судебная либертарианская правовая система?
Далее мой очень сырой текст про возможность формирования чисто судебной правовой системы на примере английского общего права.
Буду очень рад конструктивным комментариям.
Под ссылками на Тома Бетелла подразумеваются ссылки на его книгу "Собственность и процветание".
Чему Англия XII века может научить современную Россию:
Гипотеза о возможности формирования чисто судебной либертарианской правовой системы на примере английского общего права
Часть 1. Введение
Сегодня только ленивый не говорит о несовершенстве российской правовой системы. Даже принимаемые российским парламентом законы на самом деле часто не претворяются в жизнь или применяются по разному к различным категориям граждан в нарушение принципа равенства всех перед законом.
При этом даже если бы соблюдался принцип равенства всех перед законом, а принимаемые российским парламентом законы неуклонно исполнялись, такая ситуация была бы далека от правового идеала, который состоит в верховенстве права и равноправии.
Принцип верховенства права неминуемо означает, что право должно быть чем-то отличным от законодательства и стоять над ним. Как хорошо показали в своих работах выдающиеся теоретики права 20 столетия Фридрих Хайек и Бруно Леони, присвоение позитивному законодательству статуса высшего источника права неминуемо приводит к лишению понятия «права» какого-либо устойчивого содержания, поскольку когда любой закон можно в любой момент изменить, законодательство и право, по сути, становятся синонимами, а принцип верховенства права перестает выполняться.
Но для выполнения правового идеала необходимо не только наличие какого-то иного источника права, кроме произвольно меняющегося законодательства, но и наличие подлинного равноправия.
А подлинное равноправие возможно только при одном условии: когда каждый, кто подпадает под юрисдикцию соответствующей правовой системы, равен в своей индивидуальной свободе любому другому индивиду. Единственной формой свободы, в которой можно уравнять людей является свобода внешне выраженного поведения, которую В.А. Четвернин определяет как «абсолютное притязание на совершение любого внешне выраженного поведения, которое не затрагивает такие же притязания третьих лиц».
Сохранение системы формального равенства в свободе невозможно без равной защиты права частной собственности, которое определяется как возможность присваивать не принадлежащие никому на праве собственности физические объекты внешнего мира или приобретать право собственности на принадлежащие другим людям вещи с их согласия, то есть посредством добровольного обмена или дарения.
Хотя принципы равной свободы и равной защиты прав собственности не являются абсолютными, поскольку не позволяют четко разграничить права сторон во всех возможных ситуациях, они, как показывает выдающийся американский правовед Ричард Эпстин, позволяют это сделать в подавляющем большинстве случаев.
Построение правовой системы на этих принципах, как показал в своих работах Хайек, позволяют создать то, что он называет Великим обществом, или обществом, где каждому индивиду предоставлена максимальная возможность для использования своих способностей и знаний для достижения своих целей.
Первым в истории обществом, которое стало «великим обществом» по Хайеку стало английское общество. Сам Хайек небезосновательно предписывал прорыв английского общества, а затем и родственного ему американского позитивному влиянию английской правовой системы - системы общего права, начало созданию которой было положено в XII веке.
С конца XVII (а во многих аспектах и ранее) и до конца XIX века английское общее право в целом обеспечивало выподнение принципов верховенства права и подлинного равноправия в том виде, в каком эти принципы были сформулированы выше.
Многие теоретики права и экономисты не без оснований считают, что эти свойства английской правовой системы позволили впервые в истории человечества запустить в Англии процесс современного интенсивного экономического роста, который стартовал во второй половине XVIII века с началом первой Промышленной революции.
Англия начала терять свое экономическое лидерство как раз тогда, когда начался отход от
принципов верховенства права и формального равенства в пользу усиления роли законодательства, которое приобрело перераспределительную и интервенционистскую напрвленность к концу XIX века.
При этом, что интересно, несмотря на обилие свидетельств о позитивной роли английского общего права в развитии Англии, а затем и США, которые до сих пор являются крупнейшей экономикой мира и одной из самых свободных стран, вопрос о генезисе английского общего права исследован явно недостаточно.
Хотя Хайек в своих работах анализирует основные характеристики английского общего права, такие как его преимущественно судебный характер и неабсолютный принцип следования предыдущим решениям по таким же делам (больше известный как принцип следования прецеденту (stare decisis)), ни он, ни другие исследователи, насколько мне известно, так и не смогли проследить процесс формирования общего права. Отслеживание этого процесса осложняется тем, что на протяжении английской истории сначала королевская власть, а потом парламент многократно прямо или косвенно пытались заменить судебный характер права на принцип верховенства законодательной власти короля или парламента.
Исторические данные дают серьезные основания считать, что английское общее право зародилось как чисто судебное право и долгое время оставалось таковым. Согласно Тому Бетеллу, еще в XVII веке в английском обществе преобладало сомнительное отношение к правомочности Парламента издавать акты высшей юридической силы, которым суды должны следовать в своих решениях. И до сих пор английские суды не являются жестко связанными установленными в статутном праве (законодательстве) нормами и могут их не применять или изменять их содержание, если они не соответствуют принципам сформированного судами общего права.
Но прежде чем проводить исторические исследования относительно характера английского общего права в период, когда оно уже было зрелой системой, необходимо рассмотреть вопрос о том, как оно было создано, то есть было ли оно первоначально создано как чисто судебная правовая система.
Поскольку, как показал в своих работах выдающийся социальный теоретик Людвиг фон Мизес, гипотеза не может быть подтверждения одними лишь историческими фактами, необходимо при анализе процесса создания английского общего права не только исследовать исторические данные, но и попытаться проанализировать процесс создания чисто судебного либертарианского права на предмет его принципиальной возможность.
Задачей данной работы будет (1) краткое рассмотрение имеющейся у нас информации о генезисе английского общего права и (2) анализ принципиальной возможности формирования чисто судебного права исходя из имеющихся данных. В заключительных частях работы будут предложены дальнейшие направления для исследований и потенциальные уроки для современной России.
Часть 2. Что мы знаем о генезисе английского общего права?
Том Бетелл приводит следующую версию формирования английского общего права в XII веке. Как известно в 1066 году территория современной Англии была захвачена войском будущего короля Вильгельма Завоевателя. Победив армию англов и саксов, небольшая армия норманнов установила господство над намного превосходящим ее по численности англо-саксонским населением.
Находясь в численном меньшинстве на отделенном от континента острове и даже не говоря на местном языке, норманны были вынуждены вести себя не так, как обычные завоеватели. Чтобы удержать свою власть, они были вынуждены пойти на уступки англо-саксонскому большинству, главной из которых стало формирование системы судов, основывавших свои решения не на произвольной воле монарха, а на так называемом «общем праве».
При этом эта судебная система в одинаковой степени распространялась на всех свободных лиц независимо от статуса или этнической принадлежности, что стало прообразом современного принципа равноправия.
Бетелл предполагает, что первоначально королевской властью были выбраны несколько судей, которым, по предположению Бетелла, была прямо или косвенно предоставлена возможность конкурировать между собой.
Еще одно важнейшее предположение, которого Бетелл не делает, но которое подразумевается в этой версии событий, состоит в том, что судьям не было дано жестких указаний относительно того, какие источники права необходимо использовать для нахождения норм, применимых к конкретным делам.
И наконец, логично и важно также предположить, что норманнская королевская власть обязалась по мере своих возможностей обеспечивать принудительное исполнение решений всех выбранных ею судей. Иное означало бы отсутствие реальной эффективной конкуренции между различными судьями.
Данная версия происходивших в Англии в XII веке событий кажется правдоподобной, однако имеющихся исторических данных, доступных автору на данный момент, недостаточно для того, чтобы сделать однозначный вывод об исторической верности модифицированной версии Бетелла.
Помочь решить этот вопрос может только глубокое исследование всего корпуса исторических источников по теме генезиса английского общего права, которое выходит за рамки данной статьи.
В данной же статье мы попробуем допустить, что версия Бетелла является исторически верной и проследить, возможно ли на основе выявленных им предпосылок создание чисто судебной правовой системы, основанной на принципах верховенства права и формального равенства.
Прежде чем рассматривать возможность создания такой системы, необходимо формализовать указанные выше предпосылки создания английского общего права:
1) Существует несколько судов.
2) Они равноправны между собой.
3) Решение любого суда принудительно исполнимо верховной властью.
4) Суды имеют право использовать любые источники для создания норм права.
Часть 3. Модель формирования чисто судебной правовой системы
Итак, есть несколько судей, которые конкурируют между собой за то, чтобы разрешать больше индивидуальных споров.
Поскольку суды могут использовать любые источники для вывода правовых норм в отношении каждого конкретного дела, это, по сути, означает, что они мало ограничены в создании новых правовых норм.
Тезис, который я попытаюсь доказать в данной статье, состоит в том, что результатом конкуренции между судами за рассмотрение дел будет следующее:
1) Решения судов с течением времени приведут к созданию общего принципа формального правового равенства всех индивидов.
2) Постепенно сформируется принцип следования удачным решениям других судов или принцип прецедента.
Представим судью, которому надо разрешить свое первое дело по рассматриваемой модели. Как и любой другой предприниматель, судья будет стремиться максимизировать свою прибыль.
У судьи есть две основные возможные стратегии поведения.
Первая состоит в том, чтобы разрешать дела в пользу той стороны в споре, которая больше заплатит. Если бы судья собирался рассмотреть только одно или несколько дел, а потом выйти из бизнеса с заработанными деньгами, он бы скорее всего предпочел использовать именно эту стратегию.
Но если судья планирует работать в течение сравнительно длительного периода времени, то при наличии конкуренции при повторяющихся взаимодействиях он быстро потеряет клиентов, которые перейдут к конкурентам.
Поэтому судье в долгосрочном периоде будет выгодно делать то же самое, что делают другие предприниматели - стараться в максимальной степени выполнить пожелания максимального числа клиентов.
А чего ожидают клиенты от правотворческой практики судей? Клиенты будут ожидать максимальной определенности. Иными словами, клиенты будут хотеть получить такой правовой продукт, который бы позволял им своими действиями преследовать достижение своих целей с минимальным риском того, что эти действия будут кем-то оспорены в будущем.
Поскольку принцип формального равенства в свободе и правах собственности проще соблюсти в своем поведении, чем любой другой правовой принцип, именно применение судами этого принципа позволит клиентам судов добиться главного - уверенности в завтрашнем дне.
Остается объяснить возникновение в рамках рассматриваемой модели правила следования прецедентным решениям.
У услуг по разрешению споров есть черты, схожие с сетевыми благами, такими как мобильная связь.
В своей деятельности суды должны напрямую учитывать то, какие решения принимались другими судами до соответствующего момента.
В связи с сетевым характером предоставляемого ими блага судам может быть выгодно, например, согласиться с тем, что над несколькими судами будет стоять авторитетный арбитр, который будет выполнять по отношению к ним апелляционную функцию, то есть стандартизировать практику конкурирующих нижестоящих судов, а то иначе количество судов может увеличиться из-за недовольства людей стандартизированной практикой существующих судов.
А отсюда уже прямая дорога к прецедентной системе.
Буду очень рад конструктивным комментариям.
Под ссылками на Тома Бетелла подразумеваются ссылки на его книгу "Собственность и процветание".
Чему Англия XII века может научить современную Россию:
Гипотеза о возможности формирования чисто судебной либертарианской правовой системы на примере английского общего права
Часть 1. Введение
Сегодня только ленивый не говорит о несовершенстве российской правовой системы. Даже принимаемые российским парламентом законы на самом деле часто не претворяются в жизнь или применяются по разному к различным категориям граждан в нарушение принципа равенства всех перед законом.
При этом даже если бы соблюдался принцип равенства всех перед законом, а принимаемые российским парламентом законы неуклонно исполнялись, такая ситуация была бы далека от правового идеала, который состоит в верховенстве права и равноправии.
Принцип верховенства права неминуемо означает, что право должно быть чем-то отличным от законодательства и стоять над ним. Как хорошо показали в своих работах выдающиеся теоретики права 20 столетия Фридрих Хайек и Бруно Леони, присвоение позитивному законодательству статуса высшего источника права неминуемо приводит к лишению понятия «права» какого-либо устойчивого содержания, поскольку когда любой закон можно в любой момент изменить, законодательство и право, по сути, становятся синонимами, а принцип верховенства права перестает выполняться.
Но для выполнения правового идеала необходимо не только наличие какого-то иного источника права, кроме произвольно меняющегося законодательства, но и наличие подлинного равноправия.
А подлинное равноправие возможно только при одном условии: когда каждый, кто подпадает под юрисдикцию соответствующей правовой системы, равен в своей индивидуальной свободе любому другому индивиду. Единственной формой свободы, в которой можно уравнять людей является свобода внешне выраженного поведения, которую В.А. Четвернин определяет как «абсолютное притязание на совершение любого внешне выраженного поведения, которое не затрагивает такие же притязания третьих лиц».
Сохранение системы формального равенства в свободе невозможно без равной защиты права частной собственности, которое определяется как возможность присваивать не принадлежащие никому на праве собственности физические объекты внешнего мира или приобретать право собственности на принадлежащие другим людям вещи с их согласия, то есть посредством добровольного обмена или дарения.
Хотя принципы равной свободы и равной защиты прав собственности не являются абсолютными, поскольку не позволяют четко разграничить права сторон во всех возможных ситуациях, они, как показывает выдающийся американский правовед Ричард Эпстин, позволяют это сделать в подавляющем большинстве случаев.
Построение правовой системы на этих принципах, как показал в своих работах Хайек, позволяют создать то, что он называет Великим обществом, или обществом, где каждому индивиду предоставлена максимальная возможность для использования своих способностей и знаний для достижения своих целей.
Первым в истории обществом, которое стало «великим обществом» по Хайеку стало английское общество. Сам Хайек небезосновательно предписывал прорыв английского общества, а затем и родственного ему американского позитивному влиянию английской правовой системы - системы общего права, начало созданию которой было положено в XII веке.
С конца XVII (а во многих аспектах и ранее) и до конца XIX века английское общее право в целом обеспечивало выподнение принципов верховенства права и подлинного равноправия в том виде, в каком эти принципы были сформулированы выше.
Многие теоретики права и экономисты не без оснований считают, что эти свойства английской правовой системы позволили впервые в истории человечества запустить в Англии процесс современного интенсивного экономического роста, который стартовал во второй половине XVIII века с началом первой Промышленной революции.
Англия начала терять свое экономическое лидерство как раз тогда, когда начался отход от
принципов верховенства права и формального равенства в пользу усиления роли законодательства, которое приобрело перераспределительную и интервенционистскую напрвленность к концу XIX века.
При этом, что интересно, несмотря на обилие свидетельств о позитивной роли английского общего права в развитии Англии, а затем и США, которые до сих пор являются крупнейшей экономикой мира и одной из самых свободных стран, вопрос о генезисе английского общего права исследован явно недостаточно.
Хотя Хайек в своих работах анализирует основные характеристики английского общего права, такие как его преимущественно судебный характер и неабсолютный принцип следования предыдущим решениям по таким же делам (больше известный как принцип следования прецеденту (stare decisis)), ни он, ни другие исследователи, насколько мне известно, так и не смогли проследить процесс формирования общего права. Отслеживание этого процесса осложняется тем, что на протяжении английской истории сначала королевская власть, а потом парламент многократно прямо или косвенно пытались заменить судебный характер права на принцип верховенства законодательной власти короля или парламента.
Исторические данные дают серьезные основания считать, что английское общее право зародилось как чисто судебное право и долгое время оставалось таковым. Согласно Тому Бетеллу, еще в XVII веке в английском обществе преобладало сомнительное отношение к правомочности Парламента издавать акты высшей юридической силы, которым суды должны следовать в своих решениях. И до сих пор английские суды не являются жестко связанными установленными в статутном праве (законодательстве) нормами и могут их не применять или изменять их содержание, если они не соответствуют принципам сформированного судами общего права.
Но прежде чем проводить исторические исследования относительно характера английского общего права в период, когда оно уже было зрелой системой, необходимо рассмотреть вопрос о том, как оно было создано, то есть было ли оно первоначально создано как чисто судебная правовая система.
Поскольку, как показал в своих работах выдающийся социальный теоретик Людвиг фон Мизес, гипотеза не может быть подтверждения одними лишь историческими фактами, необходимо при анализе процесса создания английского общего права не только исследовать исторические данные, но и попытаться проанализировать процесс создания чисто судебного либертарианского права на предмет его принципиальной возможность.
Задачей данной работы будет (1) краткое рассмотрение имеющейся у нас информации о генезисе английского общего права и (2) анализ принципиальной возможности формирования чисто судебного права исходя из имеющихся данных. В заключительных частях работы будут предложены дальнейшие направления для исследований и потенциальные уроки для современной России.
Часть 2. Что мы знаем о генезисе английского общего права?
Том Бетелл приводит следующую версию формирования английского общего права в XII веке. Как известно в 1066 году территория современной Англии была захвачена войском будущего короля Вильгельма Завоевателя. Победив армию англов и саксов, небольшая армия норманнов установила господство над намного превосходящим ее по численности англо-саксонским населением.
Находясь в численном меньшинстве на отделенном от континента острове и даже не говоря на местном языке, норманны были вынуждены вести себя не так, как обычные завоеватели. Чтобы удержать свою власть, они были вынуждены пойти на уступки англо-саксонскому большинству, главной из которых стало формирование системы судов, основывавших свои решения не на произвольной воле монарха, а на так называемом «общем праве».
При этом эта судебная система в одинаковой степени распространялась на всех свободных лиц независимо от статуса или этнической принадлежности, что стало прообразом современного принципа равноправия.
Бетелл предполагает, что первоначально королевской властью были выбраны несколько судей, которым, по предположению Бетелла, была прямо или косвенно предоставлена возможность конкурировать между собой.
Еще одно важнейшее предположение, которого Бетелл не делает, но которое подразумевается в этой версии событий, состоит в том, что судьям не было дано жестких указаний относительно того, какие источники права необходимо использовать для нахождения норм, применимых к конкретным делам.
И наконец, логично и важно также предположить, что норманнская королевская власть обязалась по мере своих возможностей обеспечивать принудительное исполнение решений всех выбранных ею судей. Иное означало бы отсутствие реальной эффективной конкуренции между различными судьями.
Данная версия происходивших в Англии в XII веке событий кажется правдоподобной, однако имеющихся исторических данных, доступных автору на данный момент, недостаточно для того, чтобы сделать однозначный вывод об исторической верности модифицированной версии Бетелла.
Помочь решить этот вопрос может только глубокое исследование всего корпуса исторических источников по теме генезиса английского общего права, которое выходит за рамки данной статьи.
В данной же статье мы попробуем допустить, что версия Бетелла является исторически верной и проследить, возможно ли на основе выявленных им предпосылок создание чисто судебной правовой системы, основанной на принципах верховенства права и формального равенства.
Прежде чем рассматривать возможность создания такой системы, необходимо формализовать указанные выше предпосылки создания английского общего права:
1) Существует несколько судов.
2) Они равноправны между собой.
3) Решение любого суда принудительно исполнимо верховной властью.
4) Суды имеют право использовать любые источники для создания норм права.
Часть 3. Модель формирования чисто судебной правовой системы
Итак, есть несколько судей, которые конкурируют между собой за то, чтобы разрешать больше индивидуальных споров.
Поскольку суды могут использовать любые источники для вывода правовых норм в отношении каждого конкретного дела, это, по сути, означает, что они мало ограничены в создании новых правовых норм.
Тезис, который я попытаюсь доказать в данной статье, состоит в том, что результатом конкуренции между судами за рассмотрение дел будет следующее:
1) Решения судов с течением времени приведут к созданию общего принципа формального правового равенства всех индивидов.
2) Постепенно сформируется принцип следования удачным решениям других судов или принцип прецедента.
Представим судью, которому надо разрешить свое первое дело по рассматриваемой модели. Как и любой другой предприниматель, судья будет стремиться максимизировать свою прибыль.
У судьи есть две основные возможные стратегии поведения.
Первая состоит в том, чтобы разрешать дела в пользу той стороны в споре, которая больше заплатит. Если бы судья собирался рассмотреть только одно или несколько дел, а потом выйти из бизнеса с заработанными деньгами, он бы скорее всего предпочел использовать именно эту стратегию.
Но если судья планирует работать в течение сравнительно длительного периода времени, то при наличии конкуренции при повторяющихся взаимодействиях он быстро потеряет клиентов, которые перейдут к конкурентам.
Поэтому судье в долгосрочном периоде будет выгодно делать то же самое, что делают другие предприниматели - стараться в максимальной степени выполнить пожелания максимального числа клиентов.
А чего ожидают клиенты от правотворческой практики судей? Клиенты будут ожидать максимальной определенности. Иными словами, клиенты будут хотеть получить такой правовой продукт, который бы позволял им своими действиями преследовать достижение своих целей с минимальным риском того, что эти действия будут кем-то оспорены в будущем.
Поскольку принцип формального равенства в свободе и правах собственности проще соблюсти в своем поведении, чем любой другой правовой принцип, именно применение судами этого принципа позволит клиентам судов добиться главного - уверенности в завтрашнем дне.
Остается объяснить возникновение в рамках рассматриваемой модели правила следования прецедентным решениям.
У услуг по разрешению споров есть черты, схожие с сетевыми благами, такими как мобильная связь.
В своей деятельности суды должны напрямую учитывать то, какие решения принимались другими судами до соответствующего момента.
В связи с сетевым характером предоставляемого ими блага судам может быть выгодно, например, согласиться с тем, что над несколькими судами будет стоять авторитетный арбитр, который будет выполнять по отношению к ним апелляционную функцию, то есть стандартизировать практику конкурирующих нижестоящих судов, а то иначе количество судов может увеличиться из-за недовольства людей стандартизированной практикой существующих судов.
А отсюда уже прямая дорога к прецедентной системе.