БАТ и Черепахин пропахали-таки дорогу к коммерческому использованию GPL в России
я тут, помнится, жаловался на наше российское право интеллектуальной собственности? так вот, не всё так грустно, как казалось до этого.
суть вопроса. имеем две коммерческих организации, одна из которых создала некий результат интеллектуальной деятельности (программу там, мотор какой-нибудь водородный или особый сорт картошки - не суть) и хочет этим своим результатом поделиться, причем совершенно безвозмездно. ранее в силу прямого толкования ст. 1235 ГК РФ (условие о вознаграждении является существенным, если право предоставляется безвозмездно, об этом необходимо прямо указать в договоре) в совокупности со ст. 575 ГК РФ (запрет дарения между коммерческими организациями) суды мирно говорили: предоставлять право использования объекта интеллектуальной деятельности безвозмездно в отношениях между коммерческими организациями нельзя, это влечет не только (и не столько, если честно) недействительность такого договора, но и обязанность налог с такой операции рассчитывать по рыночной цене имущественного права, закрывая тем самым дорогу GPL раз и, казалось бы, навсегда.
пример такого судебного решения - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 N 09АП-15659/2008 по делу N А40-53718/05-5-443, приведу обоснование дословно:
"Более того, несмотря на то, что права на изобретения могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены специальными нормами законодательства об интеллектуальной собственности, к этим отношениям субсидиарно применяются и общие положения гражданского законодательства.
В данном случае заключение безвозмездной сделки о передаче прав на изобретение между истцом и ответчиком исключено в силу закона, запрещающего такого рода отношения между коммерческими организациями и предпринимателями (пункт 3 статьи 23 и подпункт 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ)."
к слову, данное мнение суда напрямую не касается предмета спора, а потому может быть отнесено к obiter dicta, которые я, признаться, собираю. но я отвлекся.
надо сказать, что далеко не всем правообладателям такое жесткое толкования гражданского и налогового кодекса пришлось по нраву. и я говорю не только о дочерней компании SUN-Oracle (да, они наконец объединились, не такие уж заклятые враги) или мальчиках и (реже) девочках, возмущающихся, что за новую игрушку/фильм/условия работы на компьютере можно сесть в тюрьму, а альтернатив как бы нет. должен сказать, что я отнес себя к числу этих девочек. а потом я узнал про open source и GPL.
оупен сорс (программы с открытым исходным кодом) - это программы, текст которых доступен для ознакомления, скачивания и исправления. насколько позволяют судить мои скромные познания в сфере айти, знание исходного кода программы позволяет ее размножить или изменить, или создать на ее основе собственное творение, что ничуть не пугает производителей. напротив, они только рады, ведь они получают в свое распоряжение целый штат бесплатных разработчиков и отладчиков этого самого ПО, а также всяких приятных к нему дополнений. единственным условием, на котором распространяется такой софт, является такое же открытое опубликование исходных текстов программы, созданной на ее основе. примеры таких продуктов - протокол Jabber, платформа Java, набор редакторов OpenOffice, ОС GNU Linux, почти все альтернативные вэб-браузеры и многое, многое другое. про open source вполне грамотно написано тут и тут
за что же они берут деньги, эти люди? как компания SUN догнала, а по темпам роста уже и перегнала Майкрософт?
вот тут следует отметить, что оупен сорс бывает двух видов, и первый из них совсем-совсем бесплатный (например, GPL - General Public Licence, основанная на принципе 4 свобод - подробнее про нее тут и тут), когда пользователь, будь он трижды коммерческой организацией (хотя нет, трижды это перебор, даже в Европе пока 2 уровня регулирования в этой сфере), не платит за любое использование программы, ее регистрацию, скачивание новых версий или патч-решений, а платит только за ее внедрение, то есть за подстраивание ее под имеющееся железо, сети, иную инфраструктуру и другое ПО, с которым она взаимодействует. условием распространения, соответственно, является не только доступность кода, но и полная бесплатность любых видов использования, подпадающих под 4 свободы (copylеft или авторское лево, наличием которого такая лицензия отличается от свободного выпуска во всеобщее достояние). а вот второй вид более разношерстен и более коммерчески ориентирован, он предполагает, что скачивание, стандартная эксплуатация и распространение продукта происходит бесплатно, а другие виды использования (изменение, апгррейд, поддержка) за плату или с определенными ограничениями. причем программы второго вида могут распространяться бесплатно, но без авторского лева.
многим из нас встречались разнообразные безвозмездные, частично-бесплатные (some rights reserved, например, Google Picasa) и условно-бесплатные программы (знаменитые WinZip, WinRar), не всегда и не всегда целиком соответствующие требованиям оупенсорс и ГПЛ.
надо сказать, что бесплатность далеко не всегда сказывается на качестве таких программ, и причина тут в основном в открытости кода и свободе распространение. ведь так гораздо больше срача в коде людей сможет заметить неполадки и исправить их. напомню, именно платформа java сделала возможным сам факт установки приложений на мобильные телефоны, на хабре давно уже обсуждают, что программы-читалки для Symbian под Nokia хороши именно бесплатные и именно open source и т.д., и т.п.
короче, фича крайне полезная, а распространение затруднено. коммерческое, ибо физикам, ясное дело, пох всё можно. этому крайне полезному делу до недавнего времени препятствовала и отечественная судебная практика (см. выше).
и дело не в отсутствии единственно правильного перевода или территории распространения (см. статью в Вике), главное - засилие тотального рипинга объектов копирайта в силу их, этих объектов, совершенно необоснованного преобладания в головах далеких от айти руководителей и простых юзеров. и эта проблема остается основной. ну и в некоторых случаях все-таки остаются копирайтеры, гораздо более крутые, например, в CAD/CAM (поправьте меня, если я не прав) и профессиональной обработке изображения.
к счастью, Димочка любит не только Deep Purple, Боно и Джоббса, но и удобные, пропагандирующие свободу решения. так что он не против open source и даже GPL. особенно в школах, особенно после скандала с арестом учителя информатики за это ваше свободное ПО.
короче, это знают все, а кто не знает, того отсылаю к посту про антикопирайт и наверх данного поста.
и вот не так давно в этом темном царстве несвободы проглянул лучик света. таким лучиком стало Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 N 09АП-15498/2008-АК по делу N А40-36530/08-75-97, оставленное в силе вышестоящей инстанцией. адвокаты Бриттиш Американ Табакко (насколько я понимаю, Baker&McKenzie) защищали, и притом довольно удачно, табачного гиганта по результатам выездной налоговой проверки. им удалось отстоять и свои гонорары за сопровождение товарных знаков компании, фактически не использовавшихся на момент проверки (в части признания расходов для целей налога на прибыль), и пресловутый безвозмездный лицензионный договор (на примере товарного знака). одним словом, молодцы, хорошие юристы.
но сделали они это, конечно, не на пустом месте.
казалось бы, ситуация безвыходная: лицензионный договор подразумевает передачу имущественного права, передача безвозмездная, так что вот вам ст.575 ГК и внереализационные расходы по рыночной цене (ст.40 НК).
однако, повторяю, не так всё безысходно. вчитаемся в п.1 ст. 1235: "1. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах".
а теперь в п.1 ст. 572 (понятие дарения)
"1. По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом".
вот оно, там "предоставляет", а тут "передает"! в НК, кстати, тоже говорится о передаче. но как же сыграть на этой разнице терминов? и есть ли разница между ними?
один из критериев действительно хорошего юриста - умение работать при отсутствии нормативной базы. тут помогают общие положения кодекса, общие принципы отрасли, судебная практика и - да, она родная - правовая доктрина. и юрист БАТ обратился к авторитетам, поднял прекрасный, подробный, умный и логичный труд Б.Б. Черепахина "Правопреемство по советскому гражданскому праву" 1962 года, академического издания.
и прочитал он там вот что: "в этом случае нет отчуждения авторского права в точном смысле слова, так как "отчуждением называется отказ от определенного права навсегда", между тем авторское право у автора остается, продолжает существовать. Действительно, здесь имеет место не транслятивное, а конститутивное правопреемство, подобное тому, какое имеется при установлении залогодателем собственником залогового права в пользу залогодержателя" (36 страница электронного издания).
проще говоря, разница в том, сохраняется ли передаваемое право у правопредшественника.
зацепившись за этот довод, юрист БАТ пришел в апелляционный, а затем федеральный арбитражный суд - и выиграл!
вот эта часть решения суда:
"...по мнению инспекции, операция по использованию исключительных прав на товарный знак относится к услугам.
В соответствии с п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. Следовательно, использование товарного знака без его оплаты может быть включено в составе внереализационных доходов только, если такое использование можно охарактеризовать как передачу имущества, имущественных прав, работ или услуг.
Однако, право на товарный знак, а также операции по передаче (предоставлению) таких прав не могут рассматриваться ни как имущество (работа, услуга), ни как имущественное право.
Согласно п. 5 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
При передаче прав на товарный знак отсутствует какая-либо деятельность со стороны правообладателя, за исключением подписания самого договора... Также отсутствует и результат деятельности. В рамках передачи (предоставления) прав на товарный знак не происходит и процесса потребления, поскольку права на товарный знак остаются в неизменном виде. Поэтому при осуществлении операции по передаче (предоставлению) прав на товарный знак какие-либо услуги не реализуются.
Таким образом, основания для применения п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют, поскольку заявителем не были безвозмездно получены имущество (работы, услуги) или имущественные права..."
вот вам и конкретный, далеко идущий вывод о налоговых последствиях. так что можно в России заниматься GPL, и даже нужно.
хотя, если по-честному, то само право на товарный знак как раз является имущественным правом, ага))
ну и еще одна забавная нестыковочка: если лицензия - конститутивное правопреемство, то аналогично должны быть урегулированы и договоры аренды и залога. а что мы видим? аренда - типичнейший пример налоговых услуг ((п. 2 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации).
но это уже нестрашно, ведь второй критерий хорошего юриста - умение строить хорошую линию защиты в противоречивой нормативной среде, в конце концов, умение обосновать и защитить как одну, так и другую сторону конфликта, разрешаемого правовыми средствами, - это то, что позволяет юристу защищать каждого своего клиента, на какой бы стороне он ни находился.
суть вопроса. имеем две коммерческих организации, одна из которых создала некий результат интеллектуальной деятельности (программу там, мотор какой-нибудь водородный или особый сорт картошки - не суть) и хочет этим своим результатом поделиться, причем совершенно безвозмездно. ранее в силу прямого толкования ст. 1235 ГК РФ (условие о вознаграждении является существенным, если право предоставляется безвозмездно, об этом необходимо прямо указать в договоре) в совокупности со ст. 575 ГК РФ (запрет дарения между коммерческими организациями) суды мирно говорили: предоставлять право использования объекта интеллектуальной деятельности безвозмездно в отношениях между коммерческими организациями нельзя, это влечет не только (и не столько, если честно) недействительность такого договора, но и обязанность налог с такой операции рассчитывать по рыночной цене имущественного права, закрывая тем самым дорогу GPL раз и, казалось бы, навсегда.
пример такого судебного решения - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 N 09АП-15659/2008 по делу N А40-53718/05-5-443, приведу обоснование дословно:
"Более того, несмотря на то, что права на изобретения могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены специальными нормами законодательства об интеллектуальной собственности, к этим отношениям субсидиарно применяются и общие положения гражданского законодательства.
В данном случае заключение безвозмездной сделки о передаче прав на изобретение между истцом и ответчиком исключено в силу закона, запрещающего такого рода отношения между коммерческими организациями и предпринимателями (пункт 3 статьи 23 и подпункт 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ)."
к слову, данное мнение суда напрямую не касается предмета спора, а потому может быть отнесено к obiter dicta, которые я, признаться, собираю. но я отвлекся.
надо сказать, что далеко не всем правообладателям такое жесткое толкования гражданского и налогового кодекса пришлось по нраву. и я говорю не только о дочерней компании SUN-Oracle (да, они наконец объединились, не такие уж заклятые враги) или мальчиках и (реже) девочках, возмущающихся, что за новую игрушку/фильм/условия работы на компьютере можно сесть в тюрьму, а альтернатив как бы нет. должен сказать, что я отнес себя к числу этих девочек. а потом я узнал про open source и GPL.
оупен сорс (программы с открытым исходным кодом) - это программы, текст которых доступен для ознакомления, скачивания и исправления. насколько позволяют судить мои скромные познания в сфере айти, знание исходного кода программы позволяет ее размножить или изменить, или создать на ее основе собственное творение, что ничуть не пугает производителей. напротив, они только рады, ведь они получают в свое распоряжение целый штат бесплатных разработчиков и отладчиков этого самого ПО, а также всяких приятных к нему дополнений. единственным условием, на котором распространяется такой софт, является такое же открытое опубликование исходных текстов программы, созданной на ее основе. примеры таких продуктов - протокол Jabber, платформа Java, набор редакторов OpenOffice, ОС GNU Linux, почти все альтернативные вэб-браузеры и многое, многое другое. про open source вполне грамотно написано тут и тут
за что же они берут деньги, эти люди? как компания SUN догнала, а по темпам роста уже и перегнала Майкрософт?
вот тут следует отметить, что оупен сорс бывает двух видов, и первый из них совсем-совсем бесплатный (например, GPL - General Public Licence, основанная на принципе 4 свобод - подробнее про нее тут и тут), когда пользователь, будь он трижды коммерческой организацией (хотя нет, трижды это перебор, даже в Европе пока 2 уровня регулирования в этой сфере), не платит за любое использование программы, ее регистрацию, скачивание новых версий или патч-решений, а платит только за ее внедрение, то есть за подстраивание ее под имеющееся железо, сети, иную инфраструктуру и другое ПО, с которым она взаимодействует. условием распространения, соответственно, является не только доступность кода, но и полная бесплатность любых видов использования, подпадающих под 4 свободы (copylеft или авторское лево, наличием которого такая лицензия отличается от свободного выпуска во всеобщее достояние). а вот второй вид более разношерстен и более коммерчески ориентирован, он предполагает, что скачивание, стандартная эксплуатация и распространение продукта происходит бесплатно, а другие виды использования (изменение, апгррейд, поддержка) за плату или с определенными ограничениями. причем программы второго вида могут распространяться бесплатно, но без авторского лева.
многим из нас встречались разнообразные безвозмездные, частично-бесплатные (some rights reserved, например, Google Picasa) и условно-бесплатные программы (знаменитые WinZip, WinRar), не всегда и не всегда целиком соответствующие требованиям оупенсорс и ГПЛ.
надо сказать, что бесплатность далеко не всегда сказывается на качестве таких программ, и причина тут в основном в открытости кода и свободе распространение. ведь так гораздо больше срача в коде людей сможет заметить неполадки и исправить их. напомню, именно платформа java сделала возможным сам факт установки приложений на мобильные телефоны, на хабре давно уже обсуждают, что программы-читалки для Symbian под Nokia хороши именно бесплатные и именно open source и т.д., и т.п.
короче, фича крайне полезная, а распространение затруднено. коммерческое, ибо физикам, ясное дело, пох всё можно. этому крайне полезному делу до недавнего времени препятствовала и отечественная судебная практика (см. выше).
и дело не в отсутствии единственно правильного перевода или территории распространения (см. статью в Вике), главное - засилие тотального рипинга объектов копирайта в силу их, этих объектов, совершенно необоснованного преобладания в головах далеких от айти руководителей и простых юзеров. и эта проблема остается основной. ну и в некоторых случаях все-таки остаются копирайтеры, гораздо более крутые, например, в CAD/CAM (поправьте меня, если я не прав) и профессиональной обработке изображения.
к счастью, Димочка любит не только Deep Purple, Боно и Джоббса, но и удобные, пропагандирующие свободу решения. так что он не против open source и даже GPL. особенно в школах, особенно после скандала с арестом учителя информатики за это ваше свободное ПО.
короче, это знают все, а кто не знает, того отсылаю к посту про антикопирайт и наверх данного поста.
и вот не так давно в этом темном царстве несвободы проглянул лучик света. таким лучиком стало Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 N 09АП-15498/2008-АК по делу N А40-36530/08-75-97, оставленное в силе вышестоящей инстанцией. адвокаты Бриттиш Американ Табакко (насколько я понимаю, Baker&McKenzie) защищали, и притом довольно удачно, табачного гиганта по результатам выездной налоговой проверки. им удалось отстоять и свои гонорары за сопровождение товарных знаков компании, фактически не использовавшихся на момент проверки (в части признания расходов для целей налога на прибыль), и пресловутый безвозмездный лицензионный договор (на примере товарного знака). одним словом, молодцы, хорошие юристы.
но сделали они это, конечно, не на пустом месте.
казалось бы, ситуация безвыходная: лицензионный договор подразумевает передачу имущественного права, передача безвозмездная, так что вот вам ст.575 ГК и внереализационные расходы по рыночной цене (ст.40 НК).
однако, повторяю, не так всё безысходно. вчитаемся в п.1 ст. 1235: "1. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах".
а теперь в п.1 ст. 572 (понятие дарения)
"1. По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом".
вот оно, там "предоставляет", а тут "передает"! в НК, кстати, тоже говорится о передаче. но как же сыграть на этой разнице терминов? и есть ли разница между ними?
один из критериев действительно хорошего юриста - умение работать при отсутствии нормативной базы. тут помогают общие положения кодекса, общие принципы отрасли, судебная практика и - да, она родная - правовая доктрина. и юрист БАТ обратился к авторитетам, поднял прекрасный, подробный, умный и логичный труд Б.Б. Черепахина "Правопреемство по советскому гражданскому праву" 1962 года, академического издания.
и прочитал он там вот что: "в этом случае нет отчуждения авторского права в точном смысле слова, так как "отчуждением называется отказ от определенного права навсегда", между тем авторское право у автора остается, продолжает существовать. Действительно, здесь имеет место не транслятивное, а конститутивное правопреемство, подобное тому, какое имеется при установлении залогодателем собственником залогового права в пользу залогодержателя" (36 страница электронного издания).
проще говоря, разница в том, сохраняется ли передаваемое право у правопредшественника.
зацепившись за этот довод, юрист БАТ пришел в апелляционный, а затем федеральный арбитражный суд - и выиграл!
вот эта часть решения суда:
"...по мнению инспекции, операция по использованию исключительных прав на товарный знак относится к услугам.
В соответствии с п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. Следовательно, использование товарного знака без его оплаты может быть включено в составе внереализационных доходов только, если такое использование можно охарактеризовать как передачу имущества, имущественных прав, работ или услуг.
Однако, право на товарный знак, а также операции по передаче (предоставлению) таких прав не могут рассматриваться ни как имущество (работа, услуга), ни как имущественное право.
Согласно п. 5 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
При передаче прав на товарный знак отсутствует какая-либо деятельность со стороны правообладателя, за исключением подписания самого договора... Также отсутствует и результат деятельности. В рамках передачи (предоставления) прав на товарный знак не происходит и процесса потребления, поскольку права на товарный знак остаются в неизменном виде. Поэтому при осуществлении операции по передаче (предоставлению) прав на товарный знак какие-либо услуги не реализуются.
Таким образом, основания для применения п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют, поскольку заявителем не были безвозмездно получены имущество (работы, услуги) или имущественные права..."
вот вам и конкретный, далеко идущий вывод о налоговых последствиях. так что можно в России заниматься GPL, и даже нужно.
хотя, если по-честному, то само право на товарный знак как раз является имущественным правом, ага))
ну и еще одна забавная нестыковочка: если лицензия - конститутивное правопреемство, то аналогично должны быть урегулированы и договоры аренды и залога. а что мы видим? аренда - типичнейший пример налоговых услуг ((п. 2 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации).
но это уже нестрашно, ведь второй критерий хорошего юриста - умение строить хорошую линию защиты в противоречивой нормативной среде, в конце концов, умение обосновать и защитить как одну, так и другую сторону конфликта, разрешаемого правовыми средствами, - это то, что позволяет юристу защищать каждого своего клиента, на какой бы стороне он ни находился.