О профессиональной этике адвоката (начало)
Это драфт первой (общей) части. Без претензии на научность, ибо это, в большей мере реферат, являющийся попыткой обратиться к культурному опыту и вспомнить забытое, но не отпускающее старое.
Основания и вывод выложены. Логика вывода вроде как просматривается. А потому, в первую очередь, я бы предпочёл проблематизировать и обсуждать основания, а также метод, но не вывод, ибо из этого основания вывод получается именно такой.
Ну и конечно это драфт, который будет дорабатываться. Надеюсь, что и с Вашей помощью. В результате по моим планам должна получиться соответствующая часть учебного пособия для студентов и начинающих адвокатов. Возможно даже что-то из этого в будущем будет опубликовано с целью обсуждения в каком-то адвокатском журнале.
Итак, вот сам текст
________________________
Введение
Начиная разговор о профессиональной этике адвоката, почти каждый сторонник и транслятор профессиональных юридических этических правил рискует столкнуться с непониманием, усмешками и голословными обвинениями в устаревании его взглядов. Пожалуй только вызывающий безусловное уважение и благоговение высокого уровня профессионал, являющий образец одновременно и успешности и нравственности, застрахован от такого риска. Но в целом это не отменяет порождающих проблему причин, которые заключаются, по мнению ряда авторов, в кризисе морали, размывании основных нравственных норм, существовавших тысячелетиями и составлявших ядро большинства моральных кодексов прошлого [1]. В такой ситуации нормы долга и ответственности, коими преимущественно и являются нормы профессиональной этики, не могут устоять перед естественными устремлениями человека за минимальное количество времени удовлетворить свои потребности в деньгах и славе. Потому, говоря словами А.Ф. Кони, идеалы постепенно начали затемняться и нравственные задачи отходить на второй план [2], весьма значительная часть адвокатов, не обременяя себя ни знанием, ни соблюдением корпоративных обычаев и традиций, всё больше и больше диффузирует в стряпчество, дискредитируя и ослабляя современную российскую адвокатуру, продолжая падение юридической профессии [3]. И продолжение падения безусловно приведёт, говоря словами М.Д. Кельмановича, к тому, «что порядочному человеку стыдно будет принадлежать к адвокатской корпорации [4]».
Казалось бы, последствия неэтичного поведения очевидны. Но в силу получившегося замкнутого круга, апелляция сегодня к стыду, моральному и профессиональному долгу малоэффективна. Поэтому нередко занятия по адвокатской этике, на которых транслируется требование соблюдения этических правил, подкрепляются ссылкой на неприятности в виде дисциплинарной ответственности, которая может наступить в случае преступления нормы этического кодекса. Однако ситуация страха, заставляющая выполнять свои профессиональные обязанности в соответствии с требованиями этики, вряд ли должна быть присуща адвокатской профессии, ибо адвокатура предполагает высокого уровня образование и культуру, обладателям которых не нужен страх для регулирования их поведения, так как они способны (должны быть способны) поступать разумно, понимая смыслы и обусловленности специальных правил. Страх же заставляет формально-механически выполнять требования, что может дать кратковременный эффект внешней порядочности, но вряд ли способен нравственно-этически развивать адвокатуру и её молодых членов.
Ровно поэтому мы не будем в настоящей работе «читать мораль», заставляя запомнить этические требования и слепо их выполнять, мы не будем, приводя примеры, ссылаться на тяжесть назначаемых дисциплинарных наказаний, стремясь создать ситуацию страха, а постараемся обосновать культурную обусловленность норм профессиональной этики адвоката, доказав, что они были выработаны сообществом и возложены адвокатами сами на себя для формирования доверия к каждому адвокату и адвокатуре в целом, а через это - для обеспечения качественного выполнения лежащих на адвокатуре задач.
Назначение адвокатуры и её независимость
Беря за основание публичное начало уголовного процесса [5], обратимся к вопросу назначения адвокатуры, так как неясность её целей делает неясным смысл её правил. Но до этого справедливости ради отметим, что сегодня вопросы роли и назначения адвокатуры в обсуждении с большинством представителей профессии создают опасное поле для того, кто пытается помыслить адвокатуру глубже и дальше защиты интереса [6] обратившегося за помощью клиента. Такой оппонент адвоката рискует быть названным ничего не понимающим теоретиком, далёким от, как говорят не зная смысла этого слова, практики. В этом всём нас огорчает не это, но малое количество научно-практических дискуссий о роли и назначении адвоката и адвокатуры в обществе. Ибо наука, а не чьи-то домыслы и переживания, обнаруживают смыслы. Недавние попытки начать говорить об этом с представителями профессии снова обнаружили, что предельной заданной адвокатуре целью, по их мнению, является защита интересов клиента [7]. Попытка обнаружить более глубокие смыслы, привела к тому, что нам прямо было сказано следующее, цитирую «мы считаем, что адвокат, который свою задачу видит не только в том, чтобы защищать интересы доверителя, а преследует какие-либо другие цели, неважно какие, заведомо своего доверителя предает [8]». «Адвокат не должен задумываться о посторонних для его профессии вещах, таких, как интересы общества, государства, правосудия и т.п. [9]». «Если адвокат, защищая интересы доверителя, начал вдруг задумываться о том, а не противоречат ли его действия, например, интересам правосудия, то как адвокат он «вышел весь». Мы бы такого адвоката изгнали бы из своих рядов, тем самым, добившись их чистоты [10]». Не являясь адвокатом (и, если сказанное - мнение большинства, стать адвокатом нам вряд ли суждено), а потому, имея право задумываться над интересами общества, государства, правосудия, не согласимся с высказанной точкой зрения, а потому всё же обратимся к вопросу о назначении адвокатуры, попытавшись обнаружить, в том числе, в истории [11], глубокие его смыслы. Так как именно эти смыслы позволят понимать и то, что есть защита интересов, позволят наполнять этические правила обоснованным содержанием и правильно разрешать этические дилеммы, и т.д.
По мнению Е.В. Васьковского «Адвокатура представляет собой защитницу индивидуальных прав граждан во имя и в интересах общественного блага и является таким же фактором правосудия, как суд и прокурорский надзор. Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента, так как этим заместителем служит поверенный, а в качестве уполномоченного общества, подобно уполномоченному государства - прокурору. Адвокат защищает не личные выгоды тяжущегося, а общественный интерес точно таким же образом, как прокурор охраняет не пользу потерпевшего, а правовой порядок и безопасность всего государства [12]». Он же продолжает: «Адвокат - представитель общества на суде. Он действует во имя и в интересах общественного блага [13]». Обращение к изданной в 1913 году книге А.Н. Маркова «Правила адвокатской профессии. Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики» позволяет обнаружить, что «профессия присяжного поверенного не есть средство для кормления; закон, общество и сама корпорация видят в ней благородную арену для подвигов высокого общественного служения [14]». «При учреждении сословия присяжных поверенных законодательная власть имела целью организовать среду сведующих людей, отличающихся, кроме специальных познаний, такими нравственными качествами, которые могли бы служить достаточной гарантией вполне добросовестного отношения их не только к интересам доверителей, но и самому правосудию. Законодатель, очевидно, не желал, чтобы эти лица служили исключительно частным интересам, пользуясь для этой цели всякими средствами. Московский Совет всегда разделял этот взгляд и ныне находит, что учреждение сословия присяжных поверенных имеет более обширную задачу, чем служение одним частным интересам, задачу, состоящую в том, чтобы организовать среду людей, которые действовали бы на этом поприще в интересах общества и правосудия, не защищали бы заведомо безнравственных домогательств и пользовались бы только законными и честными средствами [15]». Сословие присяжных поверенных должно представлять собой верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений и руководствоваться чувством правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом [16].
В своих работах современные учёные утверждают, что адвокат должен убедить суд в правоте своего доверителя представлением по делу доказательств, надлежащей группировкой таковых, указанием на соответствующие законы и представлением юридических выводов и соображений [17]. Адвокат должен принять все меры к выяснению права, если таковое за доверителем имеется, и поставить дело так, как если бы, будучи судьёй, он сам постановлял решение [18]. В отличие от адвоката «влекомый личным интересом, стряпчий вступает в услужение к своему клиенту, подчиняет свою волю его воле. Он не защищает права, он обсуживает только желание «клиента», его хотение, он становится слепым, по большей чести опасным его орудием, и часто - поборником несправедливости, врагом права, тем более опасным, что он действует именем другого и потому отклоняет от себя всякую нравственную и законную ответственность за свои действия. Деятельность, описываемая формулой: «наняться - услужить - отыграть». Методы: запутать, дать взятку [19]».
А.С. Барабаш утверждает, что одно из назначений уголовного процесса заключается в том, чтобы оградить граждан от произвола со стороны органов государства [20], чем, кстати, по его мнению, и обусловлено предоставление участникам процесса закреплённых международным правом, Конституцией РФ и УПК РФ соответствующих прав [21]. По мнению автора, «ценность гарантированных Конституцией прав личности во многом определяет возможности органов государства при расследовании и судебном рассмотрении дел [22]». Далее, исходя из того, что в публичном уголовном процессе «можно выделить функцию предварительного расследования, надзора и осуществления правосудия [23]», «при осуществлении этих функций нет необходимости отдельно выделять функцию защиты, так как последняя - составная часть деятельности по предварительному расследованию, надзору и осуществления правосудия [24]». Ведь «реализуя все принципы процесса, основанного на публичном начале, органы государства при установлении всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, обязаны выявить и защитить не только интересы общества, но и законные интересы лиц, участвующих в уголовном процессе. При профессиональном отношении к делу это вполне возможно. Но нет деятеля, который был бы застрахован от ошибки, не исключается и возможность злоупотреблений. Чтобы минимизировать негативные последствия этого в отношении обвиняемого, и нужен защитник. Отстаивая по конкретному делу права своего подзащитного, его законный интерес, он тем самым добивается полной реализации публичного начала в процессе [25]». Защитник как представитель общества и клиента при этом является страхующим элементом, потому что пока деятельность осуществляет человек, даже при самом добросовестном отношении к ней возможны ошибки [26] и злоупотребления [27].
В этом месте мы хотели бы подробнее остановиться на злоупотреблениях, о которых говорит А.С. Барабаш. Ибо в современный период развития российского государства вопрос злоупотреблений властного субъекта и роли адвокатуры в связи с этим актуализируются как никогда. Дело в том, что любая неограниченная власть является не только инструментом регулирования отношений, что делает её неотъемлемым обязательным признаком государства, но и одновременно с этим является источником произвола. Не будем сейчас вдаваться в тонкости устройства психики человека, так как формат и назначение настоящего текста не позволяют это сделать. Только лишь кратко отметим, что в силу естественных причин не обременённый нормой человек из двух вариантов решения задачи всегда выберет более простой. Каждый может убедиться в этом, вспомнив, что при наличии пульта управления телевизором всегда переключает каналы телепередач им, но не идёт для решения той же задачи каждый раз к телевизору, ибо второй вариант более сложный, трудный и неудобный. То же будет иметь место в уголовном процессе, где его субъекты наделены властью и обязанностью решать определённые задачи. И, если их власть не будет ограничена соответствующими институтами, то рано или поздно, особенно в период кризиса культуры, эти субъекты начнут этой властью злоупотреблять, выискивая и используя более простые способы решения их профессиональных задач, что безусловно приведёт к пыткам подозреваемых в целях получения признательных показаний, фальсификациям доказательств, обыскам адвокатских офисов, прослушиванию конфиденциальных бесед адвокатов с их подзащитными, иным нарушениям прав и законных интересов, в том числе конституционно основополагающих.
Из этого следует, что любая власть требует достаточных ограничений в целях сдерживания самой власти в её произволе. Это не всегда осознаётся самим представителями власти, потому самое парадоксальное для их сознания то, что такие ограничения - есть на самом деле необходимый залог эффективного выполнения задач, стоящих перед самими органами власти, а также залог развития общества и государства.
Написанное выше очевидно не только нам, но и наверняка читателю, однако, возвращаясь к позиции А.С. Барабаша, сегодня это очевидно далеко не всем носителям власти, что и делает власть источником и инструментом злоупотреблений или, как мы их назвали, - произвола. И специфика неправильно-организованной уголовно-процессуальной деятельности создаёт довольно благодатную почву для этого, что делает попавшего в жернова государственной машины простого человека беззащитным перед ней, оставляет человека один на один с ней. Что в результате? Невиновный неправосудным приговором может быть признан виновным в совершении преступлений, которых не совершал. Он может быть избит с целью написания явки с повинной. И он никак не сможет восстановить справедливость. А это не может считаться допустимым в обществе, претендующим на то, чтобы стать гражданским, и в государстве, которое стремиться стать правовым. Это не может считаться допустимым с позиции общечеловеческой морали и нравственности.
Какие же институты способны эффективно выполнять задачу ограничения произвола власти, а в будущем - и его искоренения? Для нас очевидно, что вряд ли это способны сделать сами носители власти. О причинах тому мы писали выше. На наш взгляд, такую важнейшую задачу общественного служения призвана выполнять система независимых институтов. Это, во первых [28], средства массовой информации, которые, следуя позиции Европейского суда по правам человека, являются сторожевым псом общества и как раз таки и призваны вскрывать язвы устройства и деятельности государства и, подобно доктору, обнаружившему скрытую болезнь организма, доносить власти о них. Ибо государство, подобно огромного размера существу, занимаясь вопросами мирового масштаба, редко самостоятельно способно замечать разъедающую его гангрену на собственной ноге. Во-вторых, это общественные организации, доносящие до власти сигналы об интересах и проблемах общества. В-третьих, конечно независимая [29] адвокатура, которая является страхующим элементом в процессе, охраняя и защищая права, свободы и интересы человека. И, исходя из этого и в связи с этим, мы снова не можем вспомнить совершенно справедливое высказывание, что адвокатура - не есть средство для кормления; закон, общество и сама корпорация видят в ней благородную арену для подвигов высокого общественного служения. И об этом служении не должен забывать ни один адвокат. Именно это должно определять принятие решения о вхождении в сословие адвокатов и всю последующую деятельность адвоката, который не вправе использовать адвокатуру для решения собственных бизнес проектов. В противном случае адвокатуру нужно будет закрыть за ненадобностью. А на порождённые этим проблемы просто закрыть глаза, выискивая причины общественных и государственных проблем не в себе, а в других.
Продолжение
[1] Фотиева И.В. Современная концепция морали: проблемы онтологии / И.В. Фотиева. - Барнаул: Изд-во Барнаул. гос. пед. ун-та, 1998. - с. 5.
[2] Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. Доклад на заседании Московского Психологического общества 22 декабря 1901 г. / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 167.
[3] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александр Николаевич Марков. Москва, 1913 год / Отв. ред. Ю.В. Тихонравов. - М.: «Статут», 2003. - с. 3.
[4] Кельманович М.Д. Адвокатская этика и разные юридические заметки / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 361.
[5] О публичном начале уголовного процесса см., например, Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса / А.С. Барабаш. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». - 2009 г. - 420 с.
[6] В.Н. Буробин, например, утверждает, что «Выражение «клиент всегда прав» для адвоката должно носить характер императива и не подвергаться им сомнению». «Пожелание клиента превыше всего». Правда при этом автор почему-то добавляет «конечно же адвокату не следует быть безропотным слугой своего клиента. Он независим не только от государства, но и от своего клиента, самостоятелен в выборе правовой позиции и средствах её достижения». Как? Лично нам не понятно, как в ситуации, когда императивный для адвоката интерес клиента, обуславливающий организующую защитительную деятельность адвоката цель, последний может оставаться самостоятельным в выборе правовой позиции и независимым от своего клиента. На наш взгляд, никак, а обозначенное нами противоречие есть не что иное, как попытка связать не связующееся, обусловленная неясностью понимания роли и назначения адвокатуры в обществе и государстве, что делает предложенный нами вопрос ещё более актуальным. См. Адвокатская тайна / под общ. Ред. В.Н. Буробина. - М.: Статут. - 2006. - с. 17.
[7] Справедливости ради здесь добавим, что само по себе такое заявление адвокатов о цели своей деятельности уже достойно позитивной оценки научного и адвокатского сообщества. И ещё большей оценки достойно честное нравственное следование этой цели в своей профессиональной деятельности, осуществляемой в рамках права и этики. Однако этого само по себе вряд ли достаточно по причинам, указанным далее.
[8] См. http://defence33.livejournal.com/120696.html?thread=733048#t733048
[9] Там же.
[10] См. http://defence33.livejournal.com/120696.html?thread=735096#t735096
[11] Об обращении к истории, которую сегодня нередко «ставят на полку», В.О. Ключевский писал «Когда исчезает из глаз тропа, по которой мы шли, прежде всего мы оглядываемся назад, чтобы по направлению пройденного угадать, куда идти дальше. Двигаясь ощупью в потёмках, мы видим перед собой полосу света, падающую на наш дальнейший путь от кого-то сзади нас. Это проводница наша - история с её светочем, с уроками и опытами, которые она отбирает у убегающего от нас прошедшего». А.С. Барабаш по этому поводу, на наш взгляд, справедливо указал, «чтобы понять явление, мы должны изучить его историю, выяснить, что на неё влияло, т.е. нельзя ограничиваться изучением того, что перед нами представлено, - для понимания сущности необходимо проникнуть внутрь, в историю его развития. Только такой подход позволит правильно объяснить настоящее». «Если мы производим модернизацию с учётом выявленных закономерностей развития, то это позволит сущности явления более полно реализоваться в новых условиях, обеспечит перспективное развитие её в будущем; иной подход, не учитывающий сказанное, является ненаучным».
См. соответственно Ключевский В.О. О нравственности и русской культуре / В.О. Ключевский. - М.: Дрофа. - 2006 г. с. 84;
А.С. Барабаш, указ. соч. с. 12.
[12] Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. Спб, 1985 г. / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 287/
[13] Васьковский Е.В. указ. соч. с. 290.
[14] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александр Николаевич Марков. Москва, 1913 год / Отв. ред. Ю.В. Тихонравов. - М.: «Статут», 2003. - с. 20.
[15] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 19 - 20.
[16] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 20.
[17] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 5.
[18] Там же.
[19] Там же.
Считаем необходимым в этом месте не согласиться с утверждением авторов относительно разницы целей и методов деятельности присяжных поверенных и стряпчих. Понимая, что этот вопрос требует дополнительного научного исследования, тем не менее отметим, что не видим существенной разницы в идеальном назначении, методов и профессиональных правил деятельности адвокатов и лиц, оказывающих юридические услуги, не имея статуса адвоката. Однако при этом сознательно сохраняем цитату именно в таком виде дабы продемонстрировать понимание высоких целей служения адвоката и адвокатуры.
[20] Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса / А.С. Барабаш. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». - 2009 г. - с. 145
[21] Барабаш А.С. указ соч. с. 314.
[22] Там же.
[23] Барабаш А.С. указ соч. с. 320.
[24] Там же.
[25] Барабаш А.С. указ соч. с. 371 - 372.
[26] Барабаш А.С. указ соч. с. 125.
[27] Барабаш А.С. указ соч. с. 126.
[28] Но не в порядке значимости, конечно.
[29] В этом смысле примечательно высказывание Е.Г. Тарло, который, на наш взгляд, совершенно справедливо указывает, что «государство не будет сильнее, если адвокатура станет придатком государственных органов». От себя добавим, что независимость адвокатуры - безусловно одно из основных условий эффективности её деятельности. См. Тарло Е.Г. Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 9
продолжение
Основания и вывод выложены. Логика вывода вроде как просматривается. А потому, в первую очередь, я бы предпочёл проблематизировать и обсуждать основания, а также метод, но не вывод, ибо из этого основания вывод получается именно такой.
Ну и конечно это драфт, который будет дорабатываться. Надеюсь, что и с Вашей помощью. В результате по моим планам должна получиться соответствующая часть учебного пособия для студентов и начинающих адвокатов. Возможно даже что-то из этого в будущем будет опубликовано с целью обсуждения в каком-то адвокатском журнале.
Итак, вот сам текст
________________________
Введение
Начиная разговор о профессиональной этике адвоката, почти каждый сторонник и транслятор профессиональных юридических этических правил рискует столкнуться с непониманием, усмешками и голословными обвинениями в устаревании его взглядов. Пожалуй только вызывающий безусловное уважение и благоговение высокого уровня профессионал, являющий образец одновременно и успешности и нравственности, застрахован от такого риска. Но в целом это не отменяет порождающих проблему причин, которые заключаются, по мнению ряда авторов, в кризисе морали, размывании основных нравственных норм, существовавших тысячелетиями и составлявших ядро большинства моральных кодексов прошлого [1]. В такой ситуации нормы долга и ответственности, коими преимущественно и являются нормы профессиональной этики, не могут устоять перед естественными устремлениями человека за минимальное количество времени удовлетворить свои потребности в деньгах и славе. Потому, говоря словами А.Ф. Кони, идеалы постепенно начали затемняться и нравственные задачи отходить на второй план [2], весьма значительная часть адвокатов, не обременяя себя ни знанием, ни соблюдением корпоративных обычаев и традиций, всё больше и больше диффузирует в стряпчество, дискредитируя и ослабляя современную российскую адвокатуру, продолжая падение юридической профессии [3]. И продолжение падения безусловно приведёт, говоря словами М.Д. Кельмановича, к тому, «что порядочному человеку стыдно будет принадлежать к адвокатской корпорации [4]».
Казалось бы, последствия неэтичного поведения очевидны. Но в силу получившегося замкнутого круга, апелляция сегодня к стыду, моральному и профессиональному долгу малоэффективна. Поэтому нередко занятия по адвокатской этике, на которых транслируется требование соблюдения этических правил, подкрепляются ссылкой на неприятности в виде дисциплинарной ответственности, которая может наступить в случае преступления нормы этического кодекса. Однако ситуация страха, заставляющая выполнять свои профессиональные обязанности в соответствии с требованиями этики, вряд ли должна быть присуща адвокатской профессии, ибо адвокатура предполагает высокого уровня образование и культуру, обладателям которых не нужен страх для регулирования их поведения, так как они способны (должны быть способны) поступать разумно, понимая смыслы и обусловленности специальных правил. Страх же заставляет формально-механически выполнять требования, что может дать кратковременный эффект внешней порядочности, но вряд ли способен нравственно-этически развивать адвокатуру и её молодых членов.
Ровно поэтому мы не будем в настоящей работе «читать мораль», заставляя запомнить этические требования и слепо их выполнять, мы не будем, приводя примеры, ссылаться на тяжесть назначаемых дисциплинарных наказаний, стремясь создать ситуацию страха, а постараемся обосновать культурную обусловленность норм профессиональной этики адвоката, доказав, что они были выработаны сообществом и возложены адвокатами сами на себя для формирования доверия к каждому адвокату и адвокатуре в целом, а через это - для обеспечения качественного выполнения лежащих на адвокатуре задач.
Назначение адвокатуры и её независимость
Беря за основание публичное начало уголовного процесса [5], обратимся к вопросу назначения адвокатуры, так как неясность её целей делает неясным смысл её правил. Но до этого справедливости ради отметим, что сегодня вопросы роли и назначения адвокатуры в обсуждении с большинством представителей профессии создают опасное поле для того, кто пытается помыслить адвокатуру глубже и дальше защиты интереса [6] обратившегося за помощью клиента. Такой оппонент адвоката рискует быть названным ничего не понимающим теоретиком, далёким от, как говорят не зная смысла этого слова, практики. В этом всём нас огорчает не это, но малое количество научно-практических дискуссий о роли и назначении адвоката и адвокатуры в обществе. Ибо наука, а не чьи-то домыслы и переживания, обнаруживают смыслы. Недавние попытки начать говорить об этом с представителями профессии снова обнаружили, что предельной заданной адвокатуре целью, по их мнению, является защита интересов клиента [7]. Попытка обнаружить более глубокие смыслы, привела к тому, что нам прямо было сказано следующее, цитирую «мы считаем, что адвокат, который свою задачу видит не только в том, чтобы защищать интересы доверителя, а преследует какие-либо другие цели, неважно какие, заведомо своего доверителя предает [8]». «Адвокат не должен задумываться о посторонних для его профессии вещах, таких, как интересы общества, государства, правосудия и т.п. [9]». «Если адвокат, защищая интересы доверителя, начал вдруг задумываться о том, а не противоречат ли его действия, например, интересам правосудия, то как адвокат он «вышел весь». Мы бы такого адвоката изгнали бы из своих рядов, тем самым, добившись их чистоты [10]». Не являясь адвокатом (и, если сказанное - мнение большинства, стать адвокатом нам вряд ли суждено), а потому, имея право задумываться над интересами общества, государства, правосудия, не согласимся с высказанной точкой зрения, а потому всё же обратимся к вопросу о назначении адвокатуры, попытавшись обнаружить, в том числе, в истории [11], глубокие его смыслы. Так как именно эти смыслы позволят понимать и то, что есть защита интересов, позволят наполнять этические правила обоснованным содержанием и правильно разрешать этические дилеммы, и т.д.
По мнению Е.В. Васьковского «Адвокатура представляет собой защитницу индивидуальных прав граждан во имя и в интересах общественного блага и является таким же фактором правосудия, как суд и прокурорский надзор. Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента, так как этим заместителем служит поверенный, а в качестве уполномоченного общества, подобно уполномоченному государства - прокурору. Адвокат защищает не личные выгоды тяжущегося, а общественный интерес точно таким же образом, как прокурор охраняет не пользу потерпевшего, а правовой порядок и безопасность всего государства [12]». Он же продолжает: «Адвокат - представитель общества на суде. Он действует во имя и в интересах общественного блага [13]». Обращение к изданной в 1913 году книге А.Н. Маркова «Правила адвокатской профессии. Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики» позволяет обнаружить, что «профессия присяжного поверенного не есть средство для кормления; закон, общество и сама корпорация видят в ней благородную арену для подвигов высокого общественного служения [14]». «При учреждении сословия присяжных поверенных законодательная власть имела целью организовать среду сведующих людей, отличающихся, кроме специальных познаний, такими нравственными качествами, которые могли бы служить достаточной гарантией вполне добросовестного отношения их не только к интересам доверителей, но и самому правосудию. Законодатель, очевидно, не желал, чтобы эти лица служили исключительно частным интересам, пользуясь для этой цели всякими средствами. Московский Совет всегда разделял этот взгляд и ныне находит, что учреждение сословия присяжных поверенных имеет более обширную задачу, чем служение одним частным интересам, задачу, состоящую в том, чтобы организовать среду людей, которые действовали бы на этом поприще в интересах общества и правосудия, не защищали бы заведомо безнравственных домогательств и пользовались бы только законными и честными средствами [15]». Сословие присяжных поверенных должно представлять собой верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений и руководствоваться чувством правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом [16].
В своих работах современные учёные утверждают, что адвокат должен убедить суд в правоте своего доверителя представлением по делу доказательств, надлежащей группировкой таковых, указанием на соответствующие законы и представлением юридических выводов и соображений [17]. Адвокат должен принять все меры к выяснению права, если таковое за доверителем имеется, и поставить дело так, как если бы, будучи судьёй, он сам постановлял решение [18]. В отличие от адвоката «влекомый личным интересом, стряпчий вступает в услужение к своему клиенту, подчиняет свою волю его воле. Он не защищает права, он обсуживает только желание «клиента», его хотение, он становится слепым, по большей чести опасным его орудием, и часто - поборником несправедливости, врагом права, тем более опасным, что он действует именем другого и потому отклоняет от себя всякую нравственную и законную ответственность за свои действия. Деятельность, описываемая формулой: «наняться - услужить - отыграть». Методы: запутать, дать взятку [19]».
А.С. Барабаш утверждает, что одно из назначений уголовного процесса заключается в том, чтобы оградить граждан от произвола со стороны органов государства [20], чем, кстати, по его мнению, и обусловлено предоставление участникам процесса закреплённых международным правом, Конституцией РФ и УПК РФ соответствующих прав [21]. По мнению автора, «ценность гарантированных Конституцией прав личности во многом определяет возможности органов государства при расследовании и судебном рассмотрении дел [22]». Далее, исходя из того, что в публичном уголовном процессе «можно выделить функцию предварительного расследования, надзора и осуществления правосудия [23]», «при осуществлении этих функций нет необходимости отдельно выделять функцию защиты, так как последняя - составная часть деятельности по предварительному расследованию, надзору и осуществления правосудия [24]». Ведь «реализуя все принципы процесса, основанного на публичном начале, органы государства при установлении всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, обязаны выявить и защитить не только интересы общества, но и законные интересы лиц, участвующих в уголовном процессе. При профессиональном отношении к делу это вполне возможно. Но нет деятеля, который был бы застрахован от ошибки, не исключается и возможность злоупотреблений. Чтобы минимизировать негативные последствия этого в отношении обвиняемого, и нужен защитник. Отстаивая по конкретному делу права своего подзащитного, его законный интерес, он тем самым добивается полной реализации публичного начала в процессе [25]». Защитник как представитель общества и клиента при этом является страхующим элементом, потому что пока деятельность осуществляет человек, даже при самом добросовестном отношении к ней возможны ошибки [26] и злоупотребления [27].
В этом месте мы хотели бы подробнее остановиться на злоупотреблениях, о которых говорит А.С. Барабаш. Ибо в современный период развития российского государства вопрос злоупотреблений властного субъекта и роли адвокатуры в связи с этим актуализируются как никогда. Дело в том, что любая неограниченная власть является не только инструментом регулирования отношений, что делает её неотъемлемым обязательным признаком государства, но и одновременно с этим является источником произвола. Не будем сейчас вдаваться в тонкости устройства психики человека, так как формат и назначение настоящего текста не позволяют это сделать. Только лишь кратко отметим, что в силу естественных причин не обременённый нормой человек из двух вариантов решения задачи всегда выберет более простой. Каждый может убедиться в этом, вспомнив, что при наличии пульта управления телевизором всегда переключает каналы телепередач им, но не идёт для решения той же задачи каждый раз к телевизору, ибо второй вариант более сложный, трудный и неудобный. То же будет иметь место в уголовном процессе, где его субъекты наделены властью и обязанностью решать определённые задачи. И, если их власть не будет ограничена соответствующими институтами, то рано или поздно, особенно в период кризиса культуры, эти субъекты начнут этой властью злоупотреблять, выискивая и используя более простые способы решения их профессиональных задач, что безусловно приведёт к пыткам подозреваемых в целях получения признательных показаний, фальсификациям доказательств, обыскам адвокатских офисов, прослушиванию конфиденциальных бесед адвокатов с их подзащитными, иным нарушениям прав и законных интересов, в том числе конституционно основополагающих.
Из этого следует, что любая власть требует достаточных ограничений в целях сдерживания самой власти в её произволе. Это не всегда осознаётся самим представителями власти, потому самое парадоксальное для их сознания то, что такие ограничения - есть на самом деле необходимый залог эффективного выполнения задач, стоящих перед самими органами власти, а также залог развития общества и государства.
Написанное выше очевидно не только нам, но и наверняка читателю, однако, возвращаясь к позиции А.С. Барабаша, сегодня это очевидно далеко не всем носителям власти, что и делает власть источником и инструментом злоупотреблений или, как мы их назвали, - произвола. И специфика неправильно-организованной уголовно-процессуальной деятельности создаёт довольно благодатную почву для этого, что делает попавшего в жернова государственной машины простого человека беззащитным перед ней, оставляет человека один на один с ней. Что в результате? Невиновный неправосудным приговором может быть признан виновным в совершении преступлений, которых не совершал. Он может быть избит с целью написания явки с повинной. И он никак не сможет восстановить справедливость. А это не может считаться допустимым в обществе, претендующим на то, чтобы стать гражданским, и в государстве, которое стремиться стать правовым. Это не может считаться допустимым с позиции общечеловеческой морали и нравственности.
Какие же институты способны эффективно выполнять задачу ограничения произвола власти, а в будущем - и его искоренения? Для нас очевидно, что вряд ли это способны сделать сами носители власти. О причинах тому мы писали выше. На наш взгляд, такую важнейшую задачу общественного служения призвана выполнять система независимых институтов. Это, во первых [28], средства массовой информации, которые, следуя позиции Европейского суда по правам человека, являются сторожевым псом общества и как раз таки и призваны вскрывать язвы устройства и деятельности государства и, подобно доктору, обнаружившему скрытую болезнь организма, доносить власти о них. Ибо государство, подобно огромного размера существу, занимаясь вопросами мирового масштаба, редко самостоятельно способно замечать разъедающую его гангрену на собственной ноге. Во-вторых, это общественные организации, доносящие до власти сигналы об интересах и проблемах общества. В-третьих, конечно независимая [29] адвокатура, которая является страхующим элементом в процессе, охраняя и защищая права, свободы и интересы человека. И, исходя из этого и в связи с этим, мы снова не можем вспомнить совершенно справедливое высказывание, что адвокатура - не есть средство для кормления; закон, общество и сама корпорация видят в ней благородную арену для подвигов высокого общественного служения. И об этом служении не должен забывать ни один адвокат. Именно это должно определять принятие решения о вхождении в сословие адвокатов и всю последующую деятельность адвоката, который не вправе использовать адвокатуру для решения собственных бизнес проектов. В противном случае адвокатуру нужно будет закрыть за ненадобностью. А на порождённые этим проблемы просто закрыть глаза, выискивая причины общественных и государственных проблем не в себе, а в других.
Продолжение
[1] Фотиева И.В. Современная концепция морали: проблемы онтологии / И.В. Фотиева. - Барнаул: Изд-во Барнаул. гос. пед. ун-та, 1998. - с. 5.
[2] Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. Доклад на заседании Московского Психологического общества 22 декабря 1901 г. / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 167.
[3] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александр Николаевич Марков. Москва, 1913 год / Отв. ред. Ю.В. Тихонравов. - М.: «Статут», 2003. - с. 3.
[4] Кельманович М.Д. Адвокатская этика и разные юридические заметки / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 361.
[5] О публичном начале уголовного процесса см., например, Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса / А.С. Барабаш. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». - 2009 г. - 420 с.
[6] В.Н. Буробин, например, утверждает, что «Выражение «клиент всегда прав» для адвоката должно носить характер императива и не подвергаться им сомнению». «Пожелание клиента превыше всего». Правда при этом автор почему-то добавляет «конечно же адвокату не следует быть безропотным слугой своего клиента. Он независим не только от государства, но и от своего клиента, самостоятелен в выборе правовой позиции и средствах её достижения». Как? Лично нам не понятно, как в ситуации, когда императивный для адвоката интерес клиента, обуславливающий организующую защитительную деятельность адвоката цель, последний может оставаться самостоятельным в выборе правовой позиции и независимым от своего клиента. На наш взгляд, никак, а обозначенное нами противоречие есть не что иное, как попытка связать не связующееся, обусловленная неясностью понимания роли и назначения адвокатуры в обществе и государстве, что делает предложенный нами вопрос ещё более актуальным. См. Адвокатская тайна / под общ. Ред. В.Н. Буробина. - М.: Статут. - 2006. - с. 17.
[7] Справедливости ради здесь добавим, что само по себе такое заявление адвокатов о цели своей деятельности уже достойно позитивной оценки научного и адвокатского сообщества. И ещё большей оценки достойно честное нравственное следование этой цели в своей профессиональной деятельности, осуществляемой в рамках права и этики. Однако этого само по себе вряд ли достаточно по причинам, указанным далее.
[8] См. http://defence33.livejournal.com/120696.html?thread=733048#t733048
[9] Там же.
[10] См. http://defence33.livejournal.com/120696.html?thread=735096#t735096
[11] Об обращении к истории, которую сегодня нередко «ставят на полку», В.О. Ключевский писал «Когда исчезает из глаз тропа, по которой мы шли, прежде всего мы оглядываемся назад, чтобы по направлению пройденного угадать, куда идти дальше. Двигаясь ощупью в потёмках, мы видим перед собой полосу света, падающую на наш дальнейший путь от кого-то сзади нас. Это проводница наша - история с её светочем, с уроками и опытами, которые она отбирает у убегающего от нас прошедшего». А.С. Барабаш по этому поводу, на наш взгляд, справедливо указал, «чтобы понять явление, мы должны изучить его историю, выяснить, что на неё влияло, т.е. нельзя ограничиваться изучением того, что перед нами представлено, - для понимания сущности необходимо проникнуть внутрь, в историю его развития. Только такой подход позволит правильно объяснить настоящее». «Если мы производим модернизацию с учётом выявленных закономерностей развития, то это позволит сущности явления более полно реализоваться в новых условиях, обеспечит перспективное развитие её в будущем; иной подход, не учитывающий сказанное, является ненаучным».
См. соответственно Ключевский В.О. О нравственности и русской культуре / В.О. Ключевский. - М.: Дрофа. - 2006 г. с. 84;
А.С. Барабаш, указ. соч. с. 12.
[12] Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. Спб, 1985 г. / Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 287/
[13] Васьковский Е.В. указ. соч. с. 290.
[14] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александр Николаевич Марков. Москва, 1913 год / Отв. ред. Ю.В. Тихонравов. - М.: «Статут», 2003. - с. 20.
[15] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 19 - 20.
[16] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 20.
[17] Воробьёв А.В., Поляков А.В., Тихонравов, Ю.В. указ. соч. с. 5.
[18] Там же.
[19] Там же.
Считаем необходимым в этом месте не согласиться с утверждением авторов относительно разницы целей и методов деятельности присяжных поверенных и стряпчих. Понимая, что этот вопрос требует дополнительного научного исследования, тем не менее отметим, что не видим существенной разницы в идеальном назначении, методов и профессиональных правил деятельности адвокатов и лиц, оказывающих юридические услуги, не имея статуса адвоката. Однако при этом сознательно сохраняем цитату именно в таком виде дабы продемонстрировать понимание высоких целей служения адвоката и адвокатуры.
[20] Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса / А.С. Барабаш. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». - 2009 г. - с. 145
[21] Барабаш А.С. указ соч. с. 314.
[22] Там же.
[23] Барабаш А.С. указ соч. с. 320.
[24] Там же.
[25] Барабаш А.С. указ соч. с. 371 - 372.
[26] Барабаш А.С. указ соч. с. 125.
[27] Барабаш А.С. указ соч. с. 126.
[28] Но не в порядке значимости, конечно.
[29] В этом смысле примечательно высказывание Е.Г. Тарло, который, на наш взгляд, совершенно справедливо указывает, что «государство не будет сильнее, если адвокатура станет придатком государственных органов». От себя добавим, что независимость адвокатуры - безусловно одно из основных условий эффективности её деятельности. См. Тарло Е.Г. Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). Составители И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». - 2004. - с. 9
продолжение