Суд да дело
Привлечение к админответственности.
Как и обещал, эта статья собственно о привлечении к административной ответственности за торговлю без документов. Но все что в ней написано в большинстве случаев имеет отношение и к привлечению за другие административные нарушения.
Наша вводная - гражданин стоит на рынке и торгует без документов (не важно чем если это не оружие и наркотики) подходит милиционер и не смотря на все уговоры и отмазки он полон решимости составить на гражданина протокол.
Что нужно сделать.
Во-первых, если так вышло что вы действительно торгуете без документов то следует сказать милиционеру что вы не знали что так делать нельзя, искренни раскаиваетесь в содеянном и немедленно все прекращаете. После этого начинаете складывать товар. Если милиционер все же настаивает на составлении протокола то следует ему напомнить что согласно статьи 11 Закону Украины «О милиции» он вправе это сделать только если вы, не смотря на то что он сделал вам замечание, продолжаете совершать правонарушение. Если это не помогло тогда…
Во-вторых, необходимо попросить предъявить милиционера документы и аккуратненько переписать от туда все данные (если он сделал это раньше тогда данные надо переписывать сразу).
Если милиционеров несколько документы обязаны предъявить все, а не кто-то один. Настаивайте на этом обязательно.
Следует помнить, что вы обязаны выполнять ЗАКОННЫЕ ТРЕБОВАНИЯ милиционера поэтому если милиционер не представился надлежащим образом и на ваше требование служебное удостоверение не предъявил, его требования законными не являются и выполнять их вы не обязаны.
Старайтесь при этом разговаривать достаточно громко так что бы вас слышали окружающие но ни в коем случае не кричите, не ругайте, не хамите и не разговаривайте с милиционерами грубо. Будьте вежливы до тошноты.
При этом, если милиционер(ы) оказался сотрудником патрульно-постовой службы (далее - ППС) необходимо помнить (и при необходимости напомнить милиционерам) о том что:
Согласно п. 141. Устава патрульно-постовой службы, утвержденный приказом Министерства внутренних дел Украины от 28.06.94 №404 (далее - Устав) «Патрульный (постовой) должен обращаться к гражданам с уважением на "Вы", свои требования и замечания выкладывать в убедительной форме. При обращении к гражданину он должен поздороваться с ним, после чего приложив руку к головному убору, назвать ему свою фамилию, звание и предъявить по его требованию служебное удостоверение и сообщить цель обращения»
Согласно п. 143. Устава «В обращении с гражданами недопустимые:
а) пренебрежительный тон, грубость, высокомерие;
б) ироническое или невежливое изложение замечаний;
в) выражения или реплика, которая обижает человеческое достоинство;
г) угроза, наставления и несправедливые упреки;
д) предъявление незаслуженных обвинений;
е) угрожающие или обижающие жесты или знаки»
Также в соответствии с п.147. Устава «С документами, которые проверяются у граждан, необходимо вести себя аккуратно, не делать на них или в их любой пометки. Если в документ вложенные деньги, записка и т.п., необходимо предложить владельцу самому изъять из его указанные предметы».
Итак, не смотря на все усилия милиционер таки хочет составить протокол и при этом предлагает вам пройти с ним.
Делать этого не следует. Вместо этого нужно напомнить милиционеру что исходя из содержания ст. 259 и 260 Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее - КУоАП) протокол об административном правонарушении составляется на месте совершения правонарушения.
Ну а вы собственно причин по которым он не может быть составлен на месте не видите. Если же милиционер заявит что у него нет бланков протоколов или там авторучки скажите что это не основание и «можете за ними сходить а я вас тут подожду».
Только в случае невозможности такого составления вы можете быть доставлены в отделение милиции (или подрайон, пункт охраны правопорядка).
Естественно если у вас нет с собой документов удостоверяющих личность (паспорт) это будет железным основанием для того что бы доставить вас в райотдел для составление протокола в противном случае милиционер обязан четко объяснить почему он хочет вас туда доставить и почему не может составить протокол на месте.
Как я уже заметил протокол о административном правонарушении составляется на специальном бланке форма которого утверждена приказом МВД Украины от 22.02.01 №185. Этим же приказом утверждена и Инструкция по оформлению материалов о административных правонарушениях (далее - Инструкция №185).
Согласно ст. 256 КУоАП в протоколе о административном правонарушении обязательно указывается:
- дата и место его составления;
- должность, фамилия, имя, отчество лица, которое составило протокол;
- сведения о лице, которое совершило административное правонарушение привлекается к административной ответственности (в случае ее выявления);
- место, время совершения и суть административного правонарушения;
- нормативный акт, который предусматривает ответственность за данное правонарушение;
- фамилия, адреса свидетелей если они есть
- объяснение лица, которое привлекается к административной ответственности;
- другие сведения, необходимые для решения дела.
Кроме этого, согласно Инструкции №185 в протоколе также указывается следующая информация относительно лица совершившего правонарушение:
- число, месяц и год рождения, а также полный адрес места рождения;
- гражданство;
- наименование предприятия, учреждения, организации, где работает или учится лицо, и его должность. Если лицо, которое совершило правонарушение, не работает, то о этом делается отметка;
- среднемесячный заработок или другие доходы лица, которое совершило правонарушение;
- количество лиц, которые находятся на иждивении, включая несовершеннолетних детей и другую категорию лиц, которая не получает пенсию, не имеет собственных доходов и тому подобное;
- фактическое местожительство лица на время совершения правонарушения;
- серия, номер паспорта, дата выдачи и наименования органа внутренних дел, что его выдал; серия, номер другого документа, который удостоверяет лицо, которое совершило правонарушение (служебное или пенсионное удостоверение, студенческий билет и т. д.), дата выдачи и наименования предприятия, учреждения, организации, что его выдали, или номер оператора, который осуществлял проверку лица за картотекой адресного бюро.
При изложении обстоятельств правонарушение указывается число, месяц, год, время его совершения, суть правонарушения, какие именно противоправные действия совершило лицо, которое привлекается к административной ответственности.
Вам обязаны, разъяснить ваши права и обязанности, предусмотренная ст.268 КУоАП.
Настаивайте на том что бы милиционер действительно четко разъяснил содержание этой статьи, а именно «Лицо, которое привлекается к административной ответственности, имеет право: знакомиться с материалами дела, давать объяснение, подавать доказательства, заявлять ходатайство; при рассмотрении дела пользоваться юридической помощью адвоката, другого специалиста в отрасли права, который за законом имеет право на предоставление правовой помощи лично или по доверенности юридического лица, выступать родным языком и пользоваться услугой переводчика, если не владеет языком, которым ведется осуществление; обжаловать постановление по делу. Дело о административное правонарушение рассматривается в присутствии лица, которое привлекается к административной ответственности. В время отсутствия этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, когда даны о своевременном ее извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от ее не поступило ходатайство о отложении рассмотрения дела».
Если милиционер это сделал ставьте подпись. Если же не сделал быстро пишите «Права не разъяснены» или еще лучше «В разъяснении прав отказано» и ставьте подпись (как вариант если разъяснил частично «Права разъяснены не полностью»).
Протокол составляется в двух экземплярах и один экземпляр милиционер обязан вам вручить под подпись.
Прервемся в отношении содержания протокола и вернемся собственно к самому правонарушению.
Согласно КУоАП ответственность предусмотрена статьей 164 которая называется «Нарушение порядка осуществления хозяйственной деятельности» (именно по ней чаще всего составляют такие протоколы) и в которой сказано следующее «Осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации как субъекта хозяйствования…, - тянет за собой наложение штрафа от двадцати (340 грн., мое примечание) до сорока (680 грн.) необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья, или без таковой».
Согласно ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХКУ) «Под хозяйственной деятельностью в этом Кодексе понимается деятельность субъектов ведения хозяйства в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнения работы или предоставления услуги стоимостного характера, которая имеет ценовую определенность».
Таким образом, если читать кодекс буквально должно иметь место изготовление И реализация продукции либо должно иметь место предоставление услуг.
Об этом нужно помнить.
Далее не следует забывать что Декрет Кабинета Министров Украины от 17.03.93 №24-93 «О налоге на промысел» (далее - Декрет №24-93) предусматривает что если вы торгуете на рынке и делаете это нерегулярно и не более 4х раз в год вы имеете право и обязаны приобрести у налоговой одноразовый патент. Приобретение этого патента узаконивает вашу торговлю.
Ну а ст.6 Декрета №24-93 предусматривает что «На граждан, которые осуществляют продажу товаров без приобретения одноразовых патентов …, начальниками государственной налоговой инспекции и их заместителями налагаются административные штрафы в размере от одного (17 грн.) до десяти (170 грн..) необлагаемых минимумов доходов граждан…».
Исходя из вышеизложенного следует сказать милиционеру что поскольку никаким производством с последующей реализацией не занимаетесь а просто торгуете на рынке то составлять в отношении вас протокол по 164й статье КУоАП неправомерно а необходимо составить протокол согласно Декрета №24-93 поскольку вы просто торгуете на рынке без одноразового патента.
Такое заявление наверняка надолго введет милиционера в ступор!!
Ну а теперь возвращается к протоколу. В нем есть поле где вы имеете право написать свое объяснение по поводу допущенного правонарушения.
Поэтому берем и пишем в нем все что на ваш взгляд не соответствует вышеизложенным нормам закона, например (текст корректируем в зависимости от обстоятельств): «Оперуполномоченный Иванов И.И. подошел ко мне на рынке когда я продавал излишки шпаклевки оставшейся после ремонта в количестве 5 кг и сказал что я делаю это противозаконно. Я не знал что подобные действия противоречат действующему законодательству и искренни раскаиваюсь в том что это незнание привело к нарушению. Я сказал Иванову что немедленно прекращаю эту деятельность и ухожу с рынка однако не смотря на это он составил этот протокол в следсвии чего нарушены положения Закона о милиции и КУоАП.
Кроме того, в нарушение положений КУоАП протокол составлен не на месте совершения правонарушение. Меня незаконно доставили в отделение милиции не составив при этом протокол об административном задержании и не разъяснив права.
В протоколе неправомерно указано что мной нарушена ст 164 КУоАП т.к. ею предусмотрена административная ответственность за незаконное изготовление и последующую реализацию товара в то время как я ничего не изготавливал, а просто продавал приобретенные ранее и не нужные мне вещи. Таким образом, считаю действия Иванова И.И. неправомерными. Протокол прошу рассматривать исключительно в моем присутствии о дате и времени рассмотрения протокола прошу заранее уведомить по адресу Киев, Банный переулок, д.287 заказным письмом. В отношении оперуполномоченного Иванова прошу провести служебное расследование и привлечь его к дисциплинарной ответственности».
После этого объяснения ставите свою подпись.
Далее все оставшиеся свободные строчки заполняете прочерками (а то окажется потом что вы еще и были пьяны и ругались матом).
Ну и расписываетесь собственно в самом протоколе где положено, а также ставите подпись что один экземпляр протокола вы получили (если его вам дали).
Обычно в протоколе на объяснение отводится несколько строчек которых не достаточно для написания такого длинного текста. Поэтому можно попросить у милиционера несколько листиков чистой бумаги и написать объяснение на них а в самом протоколе в этой графе указать что «Объяснения на 2 (двух) листах прилагаются» после чего расписаться.
Если милиционер отказался дать вам бумагу для объяснения тут есть два выхода либо писать мелкими буквами что бы все уместить либо начав писать в этих строчках продолжать писать и дальше по бланку протокола не обращая внимания на реакцию милиционера.
После такого (как выше) объяснения велика вероятность что этот протокол до суда не дойдет вообще.
Очень важно сделать приписку по поводу того что вы настаиваете на том что бы протокол рассматривался в вашем присутствии. Нужно обязательно пойти в суд для того что бы там постараться от всего отбиться.
Если протокол таки пошел в суд и вас вызвали на судебное заседание запомните что орган чей представитель составил протокол не являются «лицом по делу» их не вызывают в суд а судья изначально рассматривает протокол только в вашем присутствии (ну и/или вашего адвоката).
Поэтому в суде будет представлена только ваша позиция и факты изложенные в протоколе так что очень важно что бы вы изначально в объяснениях к нему написали как можно больше фактов о неправомерности его составления.
В суде следует изложить свою позицию по делу и рассказать о всех обстоятельствах при которых был составлен протокол (в том числе о том что вы хотели уйти когда поняли что действуете неправомерно но не смотря на это протокол все же составили).
Следует сказать, что на ваш взгляд, вы не подлежите ответственности на основании ст.164 КУоАП т.к. снова ж таки ничего не производили что бы продать а только торговали ранее купленным и следовательно подлежите ответственности на основании Декрета №24-93 (следует распечатать текст декрета и предъявить его в суде). Поэтому содержание протокола в части нарушения не соответствует требованиям законодательства в нем не верно указана ссылка на нормы законодательства которые вы нарушили и на нормы которые предусматривают ответственность за такое нарушение.
Если милиционером были допущены какие-то нарушения при составлении протокола об этом тоже следует заявить в суде. Например протокол содержит помарки и исправления, в нем не указано и не стоит ваша подпись о том что вы ознакомлены со своими правами, вас незаконно и без протокола о административно задержании доставили в отделение, нет подписи лица составившего протокол, его должность или ФИО полностью не указаны и т.д. и т.п.
Также следует сказать о своем бедственном материальном положении (по возможности подтвердив соответствующей справкой с работы или с пенсионного фонда о размере пенсии) о том что на вашем иждивении находятся несовершеннолетние и/или нетрудоспособные лица (тоже подтвердив это справкой например из ЖЕКа о составе семьи).
После такой защиты суд скорее всего примет решение о вашей невиновности и освободит от админотвественности.
Если же не смотря ни на что суд все же вынесет решение о том что бы привлечь вас к ответственности виде штрафа (при этом в постановлении скорее всего будет указано что решение окончательное и обжалования не подлежит) либо не смотря на приписку в протоколе вас НЕ вызовут в суд и рассмотрят протокол без вас необходимо написать письмо в прокуратуру изложив в нем все обстоятельства дела. Все то что вы говорили в суде и какие факты приводили в свою защиту (ну или сообщить что вас в суд не вызывали) приложить к письму копию протокола а также постановления и т.к. постановление о привлечении вас к админответственности грубо нарушает нормы действующего законодательства и ваши права попросить прокурора вынести и направить в суд протест на это постановление.
Если прокуратура этого не сделала и вообще вам не ответила можно написать жалобу в областную прокуратуру а потом в генеральную (как это сделать я описывал ранее).
Если милиционер пошел вам на встречу и составил протокол таки по Декрету №24-93 то в нем тоже надо указать что вы требуете рассматривать его исключительно в вашем присутствии о чем просите сообщить заранее.
При составлении протокола в соответствии с Декретом №24-93 его направят в налоговую по месту вашего проживания ну а придя туда по вызову надо снова ж таки рассказать о своем бедственном положении и просить применить к вам админштраф в минимальных размерах.
Снова ж таки, в случае если вас «забыли» вызвать в налоговую, а постановление просто прислали по почте или если вы не согласны с тем что вас вообще привлекли к ответственности пишите письмо в прокуратуру и просите вынести протест.
Не следует забывать и о сроках давности.
Если с даты составления протокола до даты вынесения постановления о привлечении вас к ответственности прошло в случае направления протокола в суд три и более месяца, а в случае направления его в налоговую два и более месяца вы освобождаетесь от какой либо ответственности (ст.38 КУоАП).
Так что если к моменту вызова вас в суд или в налоговую срок привлечения к админответственности прошел об этом обязательно следует заявить судье или начальнику налоговой.
Если не смотря на это было вынесено постановление снова ж таки пишем письмо в прокуратуру с просьбой вынести протест.
Все вышеизложенное имеет отношение к составлению протоколов за торговлю на рынке без документов не зависимо от того кто их составляет: сотрудник МВД, налоговый милиционер или налоговый инспектор.
Если же вас поймали не на рынке а в любом другом месте и составили протокол по ст. 164 КУоАП то в таком случае сослаться на Декрет №24-93 не получится и придется отбиваться в суде доказывая опираясь на ХКУ что согласно пунктом 2 стати 3 хозяйственная деятельность, которая осуществляется для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли, является предпринимательством, а субъекты предпринимательства - предпринимателями.
В тоже время в подпункте 1 статьи 42 ХКУ определенно, что Предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, что осуществляется субъектами ведения хозяйства (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли».
Однако, в вашем случае в протоколе отсутствует информация и никакие предоставленные в суд документы не говорят о том что вы осуществляете такую торговлю систематически.
Поскольку в нашей стране действует презумпция невиновности вы считаете выводы протокола о том что вы действовали неправомерно необоснованными и заявляете что торговали первый раз а следовательно говорить о систематичности нельзя и одно из основных условий исходя из которых деятельность является предпринимательской не соблюдено. Кроме того вы также заявляете о том что никакой прибыли не получали так как продавали за столько же за сколько купили и ни один документ которые присутствует в деле не доказывает того факта что вы это продавали дороже чем приобрели. Таким образом, и второе обязательное условие не соблюдено.
Ну а поскольку факт совершения административно правонарушения надлежащим образом не доказан вы просите к админотвественности вас не привлекать так как ничего незаконного не совершали (как говорится «Один раз не Леголас»). :)))))
Хуже если милиционер оказался грамотным и составил протокол по другим статьям КУоАП.
Так статья 160 КУоАП «Торговля с руки в неустановленных местах» предусматривает «Торговля в городах с руки на улице, площади, в дворах, подъездах, скверах, и в других неустановленных местах - тянет за собой наложение штрафа от одного до семи необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией предметов торговли или без такой.
Торговля с руки в неустановленных местах промышленными товарами - тянет за собой наложение штрафа от шести до пятнадцати необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией предметов торговли».
Ну а согласно ст.160-2 КУоАП «Незаконная торговая деятельность» предусмотрено «Незаконная торговая деятельность, то есть осуществление договоров купли-продажи товаров или других предметов с уклонением от регистрации в установленном порядке с целью получения неконтролированной государством прибыли, если размер этой прибыли не превышает семи необлагаемых минимумов доходов граждан - тянет за собой наложение штрафа от пяти до двадцати пяти необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией этих товаров и вырученных денег».
Таким образом, поторговав сапками возле метро или картохой у собственного подъезда можно запросто схлопотать админштраф согласно 160й.
Из 160-2 как-то сложнее. Она предполагает что должны быть договора купли-продажи да еще и прибыль не контролируемая государством. Мне трудно придумать ситуацию в которой на сегодня эти два условия соблюдались бы. Ну допустим поехал чел в Харьков на птичку и купил там оптом барбуса. Приехал, ну пускай в Полтаву и слил оптом в магазин причем заключил с ним официально договор.
При таких раскладах магазин с него сам удержит подоходный так что неконтролируемой прибили не будет.
Если же речь идет о взаимоотношениях между частными лицами так и договора наврядли будут…. В общем с этим моментом для себя я честно говоря не разбирался поэтому даю инфу больше для сведенья.
Единственный важный момент. Составлять протоколы по ст.ст. 160, 160-2 могут только сотрудники МВД - обычные милиционеры.
И под конец мое ИМХО. Лично я считаю что на сегодня действующее законодательство дает все возможности торговать на рынке законно ничего не нарушаю и уплачивая не такие уж и большие суммы (с ново гогода все правда изменится только как пока не ясно).
Поэтому если уж вы пошли на нарушение и были пойманы ответсвенность нужно все же нести. Но! Исключительно в рамках действующего законодательства.
Для рынка это Декрет 24-93 для других мест ст.160 КУоАП. Ну и никто не мешает "слезно" ходотайствовать о минимальной суме штрафа
Но если только орган контролирующий ведет себя нагло и по хамски, идет при этом на грубые нарушения вот тогда только стоит давать зеленый свет всему описаному выше.
Другие полезные материалы.
Статьи:
Цикл статей посвященных привлечению к админответственности сотрудниками милиции:
- Привлечение к админответственности. С чего все начинается.
- Гражданин пройдемте!!
- Казнить нельзя помиловать.
- Об употреблении алкоголя (пива) на улице.
- О курении в общественных местах.
- Шумят соседи. Что делать?
Статьи посвященные различным взаимоотношениям с налоговой инспекцией:
- Как вернуть штрафы начисленные предприятию в 2011 году.
- За отсутствие терминала для приема платежей с электронных карт штраф!
- Админштрафы за нарушения в сфере налогообложения и предпринимательской деятельности.
- Составление протоколов сотрудниками органов доходов и сборов (налоговых инспекций).
- Вынесение постановлений по протоколам сотрудников органов налогов и сборов и их исполнение.
- Обжалование постановлений по делу об административном правонарушении, по протоколам сотрудников органов доходов и сборов.
Как писать жалобы и заявления, привлечение к ответственности должностных лиц и госслужащих:
- Как правильно писать заявления, жалобы и другие обращения. Часть первая.
- Как правильно писать заявления, жалобы и другие обращения. Часть вторая.
- Чиновник тоже … отвечает!
Другие статьи:
- Авторское право в фотографии.
Консультации.
(вопросы-ответы).
- Регистрация договоров в центре занятости.
- Льготы для инвалидов 2 группы.
- Как зарегистрироваться предпринимателем.
- Возвратная финансовая помощь и ФЛ-П.
- Плательщик единого налога и электронные деньги.
- Ограничение на пересылку товаров из-за границы.
- Превышение сумы в 10000 грн при расчете наличными.
- Налогообложение имущества полученного по договору пожизненного содержания.
- Плательщик единого налога и первичные документы.
- Подросткам до 16 лет вход в ночные клубы запрещен!
- Исправление арифметических ошибок в налоговой накладной.
- Розничная лицензия на алкоголь только для реализации конечному потребителю.
- Доставка в ремонт крупногабаритной техники.
- Магазин или сервисный центр?
- Гарантийный ремонт больше 14 дней.
- Возврат товара, который не подошел.
- Обмен телефона на новый в течении 14 дней.
- Документы при покупке бытовой техники.
- Как установить гарантийный срок на одежду или обувь.
- Как уменьшить авансовые платежи.
- Как перейти с единого налога на общую систему.
- Пояснения к декларации поданной в электронном виде.
- Льготы для инвалидов I группы.
- Льготы для инвалидов III группы.