Нужен ли судьям разум?
Комментарии о принципе (не)разумности
Человек - скотина стадная, но разумная. Соответственно, контакты с соплеменниками (и чужаками) неизбежны, а значит, неизбежны и конфликты. Ну ладно чужак: если ты можешь его убить - убиваешь, и проблема исчезает. Но что делать с соплеменниками, без помощи которых не выжить? Соответственно, одно из главных social skills, - умение разрешать конфликты разного уровня. Как?
Зачем нужны суды?
Не надо думать, что конфликт - это непременно вендетта или тяжба за то, кому принадлежит вон то оливковое дерево. В конфликт вы вступаете всякий раз, идя за покупками: продавец хочет получить за свой продукт побольше денег, а вы хотите заплатить поменьше. На сельском базаре разрешение конфликта - в умении торговаться (плюс наличие других покупателей и продавцов). В супермаркете - цены фиксированные, но начальство идёт на всякие хитрости.
Ваш ребёнок учится в школе? Тоже конфликт, но в другой плоскости. Вам (и ребёнку) надо с одной стороны получить знания, а с другой стороны - хорошую оценку. Соответственно, вы будете выбирать между разными школами и разными учителями, конфликт у вас скорее шизофренический (внутри головы).
У вас проблемы в семье, ваша жена хочет от вас уйти, а вы не хотите этого и не согласны на развод "по хорошему". Речь даже не о том, как и что поделить, разводясь, а о самом факте. В иудаизме роли мужа и жены несимметричны: муж может своей волей развестись с женой (выплатив оговорённую в брачном контракте, "ктубе", неустойку), а жена не может самостоятельно уйти от мужа без его согласия. И принудить мужа дать жене развод ("гет"), чтобы та смогла снова выйти замуж, нет никакой возможности. Раввинский суд может упрямца посадить в тюрягу, но если он всё равно будет отказываться дать гет, - плохо дело.
Однако ж есть споры и тяжбы, когда принято идти к судье за решением. Кто-то кому-то снёс открытую дверь машины на парковке. Кому-то мешает сосед сверху, который играет на волынке по ночам или курит на своём балконе, а дым тянет вам в комнату. Уж я не говорю про ситуацию, когда хозяин съёмной квартиры и жилец не могут между собой договориться, за чей счёт будет тот или иной ремонт.
К чему всё это? К тому, что есть законы и суды, которые предусматривают третейское разбирательство претензий сторон в рамках состязательного процесса. "Третейское" - значит, что судья равноудалён во всех смыслах от обеих тяжущихся сторон. Состязательность - обе стороны имеют равные возможности высказывать свои аргументы и контраргументировать в ответ. Решение судьи может быть обжаловано, - но не тогда, когда одна или обе стороны не удовлетворены вердиктом, а только тогда, когда адвокат одной из сторон обнаруживает, что процедура прошла с нарушениями закона. Апелляционный суд не "пересуживает" дело заново, а всего лишь решает, были ли нарушения процедуры настолько серьёзными, что смогли повлиять на вердикт.
Но отнюдь не все дела подлежат судебному рассмотрению. "Я её люблю, а она не хочет выходить за меня замуж, гражданин судья, обяжите её, я её столько лет уже вожу по ресторанам!" - явно не тот случай, когда суд примет иск к рассмотрению. А вот другой вариант, гораздо более актуальный, - "Гражданин судья, произошла чудовищная ошибка, в результате выборов премьер-министром назначили изверга рода человеческого, беспринципного коррупционера, который во власть рвался исключительно из-за своих личных интересов! Запретите ему занимать эту должность!". Казалось бы, того же уровня претензии, - однако если заменить премьер-министра на просто министра (реб Арье), то соответствующий иск не только приняли, но и удовлетворили.
Где в этом месте находится скрывается принцип (не)разумности? А вот ровно в тезисе, который "легализовал" чёрный гений Аарон Барак: "Всё подсудно!". Подразумевается, что даже если на какой-то случай нет конкретного закона, Самый Справедливый Суд сможет, руководствуясь соображениями "здравого смысла" и справедливости, вынести вердикт. Не подлежащий апелляции, поскольку выше апеллировать уже некуда. Любой человек или организация имеет право прийти в суд, и подать иск на любое действие кого угодно, другого человека, инстанции, юридического лица. Суд, конечно, может под каким-нибудь благовидным предлогом отказаться, но нет никакой регуляции, которая бы запрещала суду принимать к рассмотрению сколь угодно абсурдные иски. Я не проверял, но не могу исключить, что можно подать в суд иск на календарь (еврейский лунный или грегорианский солнечный), - мол, правила исчисления високосных лет нарушают меня, родившегося 29 февраля, законного права на ежегодный полноценный день рождения.
Предположим, что БАГАЦ из каких-то своих соображений решил принять к рассмотрению иска против "високосного года". Чем ему руководствоваться? Законов на этот счёт по понятной причине нет. Значит, надо искать ответ в "принципе разумности". Который, конечно, подсказывает, что дискриминация по признаку даты рождения незаконна и должна быть отменена. Отменяем 29 февраля - отныне в феврале будет всегда 28 дней. Но тут завопят все остальные: мы что, мусульмане какие, чтоб у нас Новый год приходился то на зиму, то на лето? А это неизбежно случится, если календарный год будет короче солнечного на четверть суток... В самом деле нехорошо, много кто пострадает.
Но в БАГАЦе не дураки сидят, и Верховный Хеломский Мудрец находит прекрасное решение, основанное на принципе соразмерности. Недостающие сутки надо добавлять поочерёдно в разные месяцы, в которых бывает 30 дней. Это приведёт к равномерному распределению бремени несчастья между всеми группами граждан. Можно ещё иногда убавлять по одному дню в тех месяцах, где 31 день, чтоб у родившихся в эти даты не было незаслуженного преимущества. Какие конкретно дни добавлять/убирать? Во-первых, это нужно делать не так часто, раз в четыре года. Во-вторых, для этого государство должно создать специальную комиссию из 13 человек, в которой будут 4 судьи БАГАЦа, и по три человека от астрономов, аграриев и раввината. Общий надзор за работой комиссии, конечно, будет в руках БАГАЦа.
Вы скажете, что это абсурд? А между прочим, этот абсурд собран из кусочков посуды, разбитой в реальных дискуссиях, разве что с заменой нескольких терминов mutatis mutandis.
Вывод: если закон молчит по какому-то поводу, это может быть по одной из двух причин. Первая, - никогда никому в голову не приходило, что может сложиться ситуация, требующая нового законодательства. Учитывая, что человечество уже накопило изрядный опыт сутяжничества, вероятность самопроизвольного возникновения такой ситуации близка к нулю. Вторая, гораздо более вероятная причина, - законодатели (у кого бы ни было текущее большинство) целенаправленно оставляли закон красноречиво молчать в определённых ситуациях. Причины могли быть самые разные (у разных сторон - свои), но цели совпадали: определённые ситуации неподсудны.
Ярчайший пример такой неподсудности - זכות עמידה, locus standi, право на подачу иска в суд. В разумных странах исковое заявление может быть подано только тем (физическим или юридическим) лицом, которое пострадало в результате того или иного (без)действия ответчика. Нельзя подать иск в суд, требуя запретить тому или иному политику быть назначенным на какой-то пост, если истец не в состоянии объяснить, какой именно ущерб ему лично нанесен тем или иным назначением. Аргумент "За державу обидно" или "Я просто кюшать не могу, когда его в телевизаре вижу" очевидным образом не подпадают под понятие ущерба. А между тем у нас есть целая шобла, "Движение за качество власти", возглавляемое рыжей Шрагой, которое именно такими петициями в БАГАЦ развлекается не первое десятилетие. Рыжую шрагу тут, кстати, недавно взяли за жопу, - оказалось, у него рыльце в пушку с обеих сторон, и как фюрера "Движения", и как у практикующего адвоката.
Ретроактивное применение закона
Другое соображение, почему принцип (не)разумности должен быть изгнан из юридической практики - он фактически даёт возможность ретроактивного применения законодательства. Предположим, вы собрались сделать что-то, что потенциально может создать конфликт (с государством, конкретными физическими и юридическими лицами, - да какой угодно). Будучи предусмотрительным и осторожным, вы решили проконсультироваться с адвокатом/юристом на предмет законности планируемых действий. Возможны три варианта ответа: "ты с ума сошёл, это подсудное дело, прямо запрещённое законом", "да, закон на твоей стороне, и я берусь защищать тебя в суде, если иск всё же будет подан" и "закон по этому поводу молчит, значит, ты в своём праве: что не запрещено, то разрешено". В последнем случае вы решаете исполнить задуманное, но предсказуемым образом противная сторона подала на вас в суд. Ваш адвокат предсказуемым образом заявляет, что ситуация неподсудная, поскольку действующие законы и существующие прецеденты не запрещают действия ответчика.
А в ответ на это судья, поковырявши в носу, выносит вердикт: "Да, это так, законы и имеющиеся прецеденты не запрещают подобные действия, но истец доказал, что действия ответчика нанесли ему ущерб. Руководствуясь принципом разумности, я выношу решение в пользу истца". Как квалифицировать юридически подобное решение? Монетизирую™ как любит говорить Волк Гарик: судья фактически создал новый закон и применил его ретроактивно, по отношению к действию, совершённому до того, как закон был принят. У ответчика не было никакой возможности знать заранее, нарушает ли он этот закон или нет.
Кажется, во всех цивилизованных странах ретроактивное применение законов/изменение наказаний табуировано. Смысл свода законов - урегулировать отношения в обществе и предупреждать wrongdoings без необходимости всякий раз судиться.
Конфликт интересов
Ну, и в качестве вишенки на торте, - не совсем про принцип (не)разумности, но очень близко. Ещё один универсальный принцип всех разумных юридических систем - беспристрастность суда: никто не может быть судьёй в собственном деле. Как обстоят дела с этим принципом? Кнессет его довольно сильно ограничил (хоть вроде и не отменил совсем), какая-то шрага озаботилась судьбой демократии в Израиле и подала апелляцию в БАГАЦ. БАГАЦ принял иск, через неделю начнутся слушания.
Что происходит, спросите вы? Закон ограничивает полномочия суда, чем несомненно ущемляет корпоративные интересы всех судов, в частности, БАГАЦа. Суд обсуждает, законно ли это. Можно ли в такой ситуации говорить о беспристрастности? Вам всё ещё не смешно?
Более того. Один из членов Кнессета, председатель юридической комиссии, потребовал, чтобы текущая председательша БАГАЦа (которой служить осталось полтора месяца, после чего она уходит в отставку по возрасту), взяла самоотвод. Основание? Эта Хаюта-я-тута™ уже несколько раз публично высказывалась против закона, табуирующего принцип (не)разумности, тем самым продемонстрировав свою пристрастность в этом деле. В Америке главное требование, которое предъявляется к присяжным в суде - не иметь предвзятого мнения относительно дела, которое будет слушаться. Нарушая это правило, можно без малейших проблем "сшить" любой требуемый приговор. А что говорить о ситуации, когда пристрастен не присяжный, а сам(а) судья? Оказывается, есть, что говорить. Судья Хаюта предсказуемым образом ответила на обращение политика отказом.
Почему? если вам ещё не было смешно, сейчас уже просто нельзя не расхохотаться. Оказывается, судья Хаюта высказывалась не против закона в окончательной формулировке, принятого Кнессетом, а против законопроекта, которые ещё редактировался, поэтому в отношении закона она всё ещё может считать себя "беспристрастной". Формально такой фортель может быть правомерен: если в промежутке от подачи законопроекта до принятия закона формулировки были радикально смягчены и аргументы, которые Хаюта выдвигала против законопроекта, потеряли силу в отношении окончательного закона. Но фактически это, конечно, издевательство: то, что вещала Хаюта, доступно для обозрения всем желающим, и там было категорическое неприятие ограничения на БАГАЦ. Любителям абсурда - бесплатный бонус: судья Хаюта аргументировала отказ самоотвестись тем самым принципом (не)разумности, который формально уже признан неприемлемым аргументом и останется таковым до тех пор, пока БАГАЦ не отменит закон, принятый Кнессетом.
Так зачем нужны суды?
На этот счёт есть две возможные точки зрения. Первая состоит в том, что суд должен служить компасом для законодателей в unchartered waters. Наша реальность постоянно меняется, и многие понятия меняют свой смысл. Наши деньги - давно уже не те золотые монеты, которые были в ходу ещё 150 лет назад и не те банкноты, которыми мы пользовались 50 лет назад. Наши семейные отношения давно не сводятся к партнёрству мужчины и женщины, зарегистрированном в одной из признанных религиозных общин. Наше гражданство давно утратило связь с реальным местом жительства и соответствующими налоговыми и воинскими повинностями. Всё это означает, что писаные законы и установленные в предыдущих судебных процессах прецеденты нуждаются в перетолковании, реинтерпретации, и одновременно нужны новые законы, регулирующие ранее не существовавшие отношения. Суды и судьи (я говорю сейчас о судьях высшей инстанции, а не тех, кто разбирает спор о курении на балконе или застеклённой лоджии) должны играть роль экспертов-законоведов, способных одновременно охватить мыслью весь комплекс законов, вовремя увидеть там возникающие пробелы и противоречия между новыми законами и существующими, и привлечь к этому внимание законодателей (которые отнюдь не всегда обладают надлежащей юридической квалификацией для подобных задач). Суд может, к примеру, установить, что свежепринятый закон в определённых ситуациях может войти в конфликт с уже существующими законами, и известить об этом законодателей, возможно даже, выдав рекомендации, как можно избежать подобного конфликта. Но это не означает автоматическую отмену нового закона: у законодателя должна быть возможность отредактировать старый закон (или оба сразу), главное - восстановить непротиворечивость системы. Не может одна и та же область на карте быть закрашена двумя разными цветами, хотя наличие белых пятен - вполне себе легитимное явление, если в тех местах пока никто не живёт и никакой известной ценности они не представляют.
Вторая точка зрения - противоположная. Судьи - лучшие люди страны, их специально учат и взращивают для того, чтобы они понимали, как функционирует данное общество и как устроены разные социальные механизмы. Благодаря своим знаниям они понимают, что лучше для народа, у них приобретённый иммунитет против пропаганды, популизма, которому подвержены широкие народные массы. Они пополняют свои ряды новыми членами так же, как это происходит в науке - peer review, новички должны оцениваться исключительно профессионалами и никак не зависеть от мнения профанов. Добродетельные судьи заранее распознают мошенников, властолюбцев, которые лезут во власть, руководствуясь сугубо личными интересами в ущерб обществу, и у них должны быть инструменты, позволяющие поставить преграду на пути этих мерзавцев. Короче, добро должно быть с кулаками, и всё будет а-а-абалденно, надо только не мешать судьям править народом. Собственно, в этом тоже нет ничего нового, - до эпохи Царей Израиль несколько поколений жил в эпоху Судей.
Чтоб два раза не вставать, давайте-ка я традиционный опорос запилю.
Poll
Последам: что такое конституция и нужна ли она Израилю
Во исполнение обещания. Что такое Конституция? Как мне кажется, ответ двусложный. Первая часть - декларативная, устанавливающая в самых общих словах принципы, на которых самоорганизуется нация/общество. Тут возможны все варианты, от объявления источником всей власти народ (из кого он состоит?), божественно помазанного монарха, наконец, напрямую Аллаха, правящего посредством откровений, которые он открывает какому-нибудь рахбару. Наша Декларация Незавимости - гибридный вариант: там поминается еврейский народ, имеющий исключительные исторические права на Эрец Исраэль, но (настояниями Бен Гуриона) ни разу не поминаются ни Всевышний Израилев, ни слово "демократия". Декларативная часть может содержать лозунги про равенство, примат закона, свободу и пр., но это всё чистые лозунги, поскольку все эти понятия нуждаются в конкретизации.
Вторая часть - описание механизма того, как формируется система (само)управления. Скажем, прямые выборы делегатов в Национальное собрание по избирательным округам - процедура, которую 200-300 лет назад было непросто реализовать в странах размерами принципиально больше, чем среднеевропейская страна. Поэтому, скажем, в Америке пошли по двухступенчатой системе: каждый штат рассматривается как национальное государство и проводит у себя все выборы напрямую, как в Европе, а выборы в федеральные органы организованы при помощи института электоров и сенаторов, и там правила другие.
Описание этого механизма должно быть надёжно защищено от того, чтобы текущее правительство могло бы его "подкручивать" по своему усмотрению из тактических соображений. В древности эта проблема тоже возникала, но способы решения были другие. Моше рабейну принёс евреям Тору, вывел их на удобную стартовую позицию и умер. Никаких попыток внести изменения в текст Торы не было сделано ни разу за все эти тысячелетия: мудрецы всего лишь толковали Тору, пытаясь понять, что скрыто за конкретными формулировками. Солон реформировал греческие законы и исчез, чтобы избежать давления поменять в них что-то (и эта попытка удалась). Сегодня эти механизмы защищены явно прописанными нормами, насколько квалифицированным должно быть большинство, чтобы вносить поправки в Конституцию. Оказалось, скажем, что американские требования настолько ограничительны, что число поправок, принятых за четверть тысячелетия - меньше трёх десятков. Следует отметить, что первые 10 ("Билль о правах") есть ровно конкретизация понятий "свобода" и "равенство" из декларативной части, т.е., это не поправка как изменение, а поправка как уточнение.
Вообще Конституция США - явление настолько уникальное, что говоря о любой конституции, мы подразумеваем явно или неявно нечто подобное. Но пересадить этот могучий дуб на другую почву, видимо, совершенно невозможно: отцы-основатели знали народ, которому они писали инструкции по самоуправлению, и проблемы индейцев или французов их совершенно не интересовали. Говорят (не проверял), что конституция Либерии (ублюдочная страна, созданная американскими неграми, вернувшимися на историческую родину) буква в букву совпадает с конституцией США. Ну и что, где США и где Либерия?
В остальных странах наличие конституции и цивилизованность если и коррелируют, то не сильно. Французы поменяли (и не поправками, а радикально) пять конституций с 1789 года (с перерывами на реставрацию Бурбонов после наполеоновских войн и т.д.), но страна осталась демократической и безусловно цивилизованной. Сколько конституций было в РИ/СССР/РФ - зависит от того, как считать, и некоторые из них были вполне себе демократическими по форме, но на ссученность тамошней жизни ни одна из них не повлияла. В Англии, где демократические принципы восходят к Великой Хартии вольностей 1215 г., на полтысячи лет старше Конституции США. И при всех войнах Роз, сменах династий и т.д., уважение к традициям, характерное для британцев, позволяло британской системе расти и укрепляться, подобно коралловому рифу. Единственный, кажется, раз, когда система дала сбой, - отношение метрополии к заокеанским колониям. Поскольку колонии явно выбивались из всех традиционных схем, они не посылали своих представителей в парламент, а корона, меж тем, настаивала на том, чтобы собирать с колонистов налоги. Лозунг No taxation without representation родил новую, американскую нацию, разорвав пуповину с метрополией.
Израиль возник в результате внематочной беременности английской политической традиции, с весьма существенной оговоркой. В отличие от британской традиции, складывавшейся почти тысячу лет, в подмандатной Палестине традиции (взаимоотношения между разными общинами) были скорее унаследованы от Османской империи, а внутри еврейской общины единственное, на что можно было опереться - это статус кво в проекции на все оси. Религиозные, харедим (литваки супротив хасидов), светские, ашкеназы, мизрахим, "русские" (включая "поляков"), немцы, белые воротнички, киббуцники, - все имели свои интересы, которые должны были бы быть в идеале записаны в какую-нибудь конституцию. Но всякий, кто видел, с каким скрипом в Израиле всегда проходят коалиционные переговоры даже между "естественными" союзниками, должен понимать: никаких шансов ни тогда, ни сейчас согласиться с письменной декларацией нет и не предвидится. Для начала, непонятны и вызывают сильнейшие разногласия самые фундаментальные понятия для строительства национального очага: кого считать евреем и где проходят границы Эрец Исраэль. Что самое смешное, - оказалось, что даже не определяя эти понятия, национальный очаг таки удалось построить вне всяких сомнений, в устойчивости и жизнеспособности Израиля ни у кого сомнений нет (за исключением записных щелкопёров, рисующих ужасы пропасти, куда мы летим под властью Биби).
Так что возвращаясь к тому, хорошо ли было бы в Израиле иметь эрзац-конституцию, ответ - может, и хорошо, но рано. Происходящий "конституционный кризис" состоит в том, что механизм разделения властей в области законотворчества всё ещё не оформился окончательно. Первые годы после обретения независимости БАГАЦ более-менее следовал англо-американской модели и не вмешивался в политику. Как Аарону Бараку удалось раздвинуть полномочия БАГАЦа так, что тот может бесконтрольно вмешиваться не просто в законодательный процесс, но радикально влиять на формирование исполнительной власти - долгая история. С некоторых пор БАГАЦ фактически заменил собой Избирательную Комиссию, решающую, кого можно, а кого нельзя допускать до выборов: формально Избирком принимает какие-то решения, но фактически с пониманием того, что во всех случаях последует апелляция в БАГАЦ, который и примет окончательное решение. А уж когда БАГАЦ стал вмешиваться в назначение министров в правительстве - всем стало ясно, что мы имеем дело с попыткой де-факто узурпации законодательной и исполнительной власти. Вот когда мы разрешим этот deadlock и вернёмся к ленинским бегинским нормам, - вот тогда и можно будет попытаться зафиксировать новый статус-кво в какой-нибудь форме.