Об одном из общих принципов права, норме международного правопорядка. Часть 3.
Приложение 1
Конституция Бенина (принята 2 декабря 1990 г.)
Преамбула
МЫ, НАРОД БЕНИНА, … Вновь подтверждаем наше абсолютное
сопротивление всякому политическому режиму, основанному на беззаконии,
диктатуре, несправедливости, коррупции, взяточничестве, регионализме,
непотизме, изъятию власти и личной власти
<…>
Конституция Демократической Республики Восточный Тимор (от 20
мая 2002 г.)
Статья 28. Право на неисполнение и самозащиту
1. Каждый гражданин имеет право на неповиновение и неисполнение
незаконных приказов и приказов, затрагивающих их основные права,
свободы и гарантии.
2. Право на самозащиту гарантируется всем в соответствии с законом.
<…>
Конституция Гватемалы (1956 г.)
Статья 73. Законы и распоряжения, правительственные или иного
рода, регулирующие порядок осуществления прав, которые гарантирует
настоящая Конституция, считаются недействительными, если они
ограничивают, уменьшают или искажают эти права.
Сопротивление, оказываемое с целью защиты прав, перечисленных в
настоящей Главе, является законным.
<…>
Конституция Гвинеи-Бисау (принята 16 мая 1984 г.)
Статья 18
1. Республика Гвинея-Бисау устанавливает и развивает отношения с
другими странами на основе Международного права, принципов
национальной независимости, равенства между Государствами,
невмешательства во внутренние дела, взаимных преимуществ, мирного
сосуществования и неприсоединения.
2. Республика Гвинея-Бисау защищает право народов на
самоопределение и независимость, поддерживает борьбу народов против
колониализма, империализма, расизма и всех других форм угнетения и
эксплуатации; выступает за мирное решение международных конфликтов и
прилагает старания для обеспечения мира и справедливости в отношениях
между Государством и учреждением нового международного экономического порядка.
<…>
Основной Закон для Федеративной Республики Германия (от 23 мая
1949 г.)
Статья 20
(1) Федеративная Республика Германия является демократическим и
социальным федеративным государством.
(2) Вся государственная власть исходит от народа. Она осуществляется
народом путем выборов и голосований и через посредство специальных
органов законодательства, исполнительной власти и правосудия.
(3) Законодательство связано конституционным строем, исполнительная
власть и правосудие - законом и правом.
(4) Если иные средства не могут быть использованы, все немцы имеют
право на сопротивление любому, кто предпринимает попытку устранить этот
строй.
<…>
Конституция Греции (вступила в силу 11 июня 1975 г.)
Статья 120
1. Настоящая Конституция, принятая Пятым Ревизионным
Парламентом эллинов, подписывается его председателем, публикуется
временным Президентом Республики в Правительственной газете путем
издания декрета, скрепленного Советом министров, и вступает в силу с 11
июня 1975 года.
2. Уважение Конституции и сопровождающих ее законов и
преданность Родине и демократии являются основной обязанностью всех
греков.
3. Узурпация каким бы то ни было путем народного суверенитета и
проистекающей из него власти преследуется немедленно по восстановлении
законной власти; с этого же момента начинается срок давности за это
преступление.
4. Соблюдение Конституции вверяется патриотизму греков, правом
и обязанностью которых является оказание всеми средствами сопротивления
любой попытке отменить ее насильственным путем.
<…>
Конституция Литвы (принята 25 октября 1992 г.)
Статья 3
Никто не может ущемлять или ограничивать суверенитет Народа,
присваивать суверенную волю, принадлежащую всему Народу.
Народ и каждый гражданин вправе оказывать противодействие любому, кто
насильственным путем посягает на независимость, территориальную
целостность, конституционный строй Литовского государства.
<…>
Конституция Перу (принята 29 декабря 1993 г.)
Статья 46
Никто не обязан подчиняться узурпаторскому правительству или
любому лицу, которое занимает государственную должность с нарушением
Конституции и закона.
Гражданское население имеет право восставать в защиту
конституционного порядка. Действия лиц, которые узурпировали
государственную должность, являются юридически недействительными.
<…>
Конституция Португальской Республики (от 2 апреля 1976 г.)
Статья 21. Право на сопротивление
Каждый пользуется правом оказывать сопротивление любому приказу,
который наносит ущерб его правам и свободам и их гарантиям, а также
применять силу для отпора любой агрессии, если невозможно обратиться к
представителям власти.
<…>
Конституция Франции (24 июня 1793 г.)
ДЕКЛАРАЦИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
33. Сопротивление угнетению есть следствие, вытекающее из прочих
прав человека.
34. Угнетение хотя бы одного только члена общества есть тем самым
угнетение всего общественного союза. Угнетение всего общественного союза
есть тем самым угнетение каждого члена в отдельности.
35. Когда правительство нарушает права народа, восстание для народа и
для каждой его части есть его священнейшее право и неотложнейшая
обязанность.
<…>
Конституция Демократической Республики Конго (18 февраля 2006
г.)
3. ОБ ОРГАНИЗАЦИИ И ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ВЛАСТИ
Новые институты Демократической Республики Конго:
- Президент Республики;
- Парламент;
- Правительство;
- Суды и трибуналы.
Главные заботы, которые доминируют в организации данных
институтов:
- обеспечение гармоничного функционирования государственных
институтов;
- избегание конфликтов;
- учреждение правового государства;
- сопротивление всякой попытке диктаторского управления;
- гарантирование правильного управления;
- борьба с беззаконностью;
- обеспечение демократического чередования.
<…>
Конституция Словацкой Республики (от 1 сентября 1992 г.)
Статья 32
Граждане имеют право оказывать сопротивление каждому, кто посягает
на демократический порядок осуществления основных прав и свобод
человека, предусмотренных настоящей Конституцией, если деятельность
конституционных органов и действенное использование средств,
предусмотренных законом, оказываются невозможными.
<…>
Конституция Королевства Таиланд (24 августа 2007 г.)
Статья 69
Человек должен иметь право мирно противостоять действиям,
направленным на приобретение власти в стране средствами, которые не
соответствуют способам, предусмотренным в этой Конституции.
<…>
Конституция Республики Чад (принята 31 марта 1996 г.)
Преамбула
Поэтому мы, народ Чада:
- подтверждаем настоящей Конституцией свое желание жить вместе
уважать представителей различных этносов, вероисповеданий, регионов и
культур; построить правовое государство и единую нацию, основанную на
принципах уважения гражданских свобод и фундаментальных прав человека,
человеческого достоинства и политического плюрализма, на африканских
ценностях солидарности и братства;
- повторно подтверждаем наше согласие с принципами прав человека,
определенных в Хартии ООН 1945 года, Универсальной декларацией прав
человека от 1948 года, Африканской Хартий прав Человека и Нации от 1981
года;
- Торжественно провозглашаем о нашем праве и обязанности
противостоять и не повиноваться каждому лицу, государству, захватившему
власть силой или с нарушением норм данной Конституции.
- Подтверждаем свое полное неприятие любому политическому режиму,
основанному на произволе, диктатуре, несправедливости, коррупции,
взяточничестве, семейственности, клановом, племенном и концессионном
строе и силовом захвате власти;
<…>
Конституция Чешской Республики (от 16 декабря 1992 г.)
Статья 23
Граждане имеют право оказывать сопротивление каждому, кто посягает
на демократический порядок осуществления прав человека и основных
свобод, установленный Хартией, если деятельность конституционных
органов и действенное использование средств, предусмотренных законом,
оказываются невозможными.
<…>
Конституция Эстонской Республики (принята на референдуме 28
июня 1992 года)
Статья 54
Долг гражданина Эстонии - быть верным конституционному строю и
защищать независимость Эстонии. Каждый гражданин Эстонии имеет право,
за отсутствием иных средств, оказывать попыткам насильственного
изменения конституционного строя сопротивление по собственной
инициативе.
Идейное обоснование естественного права на восстание
Э. Витале указывает, что стандарт права на сопротивление «скандален в его
бытии», но он имеет естественную основу в фундаментальных идеях
конституционализма, так как гарантия такого права «реализуется через ограничение
политической власти, является инструментом разделения и баланса полномочий и
функций государства»86. Такие ограничения заключаются в обязанности власти не
нарушать конституционный строй и не посягать на права граждан, уважать
человеческое достоинство, а право на сопротивление идейно увязано с правом на
правомерное бездействие (воздержание от нарушений) государственной власти в
этой сфере. Таким образом, можно исходить из того, что этому праву предшествует
фундаментальная обязанность государственной власти вести себя правомерно, то
есть воздерживаться от нарушений конституционных принципов.
Основная цель признания данного права может быть сведена к защите и
обеспечению прав человека. Такой вывод подтверждается преамбулой Всеобщей
декларации прав человека 1948 г.: «… необходимо, чтобы права человека охранялись
властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден
прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и
угнетения».
Т. Оноре подчеркивает: когда государство систематически нарушает свои
фундаментальные обязательства, у субъекта возникает право разорвать свою связь
с государством (но не связь с согражданами) и в этом случае государство теряет
право определять законность использования субъектом насилия. Ибо этот субъект и
другие субъекты, которые как члены общества имеют право и решают к нему
присоединиться, более не являются участниками совместного проекта с
государством и его представителями. Моральные барьеры не прибегать к насилию в
отношении их исчезли. Поэтому мятежники более не ограничены правилом
прибегать к насилию только лишь в ответ на незаконное применение силы к ним со
стороны государства. Для них любая государственная сила становится незаконной.
Они вправе рассматривать государственные силовые структуры как силы противника
и могут использовать против них любые средства защиты, контратаки и
упреждающего удара, соблюдая лишь те ограничения, которые обязаны соблюдать
государства в войнах друг с другом87.
В современном государстве монополия на насилие, представляющая основу
любой государственности, ограничена концепцией естественного права. Это значит,
что правом является вовсе не любой экзерсис законодателя: закон не может нарушать
естественные права человека и расходиться с представлением общества о
справедливости, основанным на этой мысли. Такое ограничение вытекает, в
частности, из того факта, что в рамках представительной демократии законодатель не
является источником власти, но лишь представителем власти народа. Ограничение
прав граждан фактически является актом узурпации, антиконституционным
переворотом. Именно поэтому концепция естественного права, то есть, по сути, -
концепция первичности естественных прав граждан по отношению к праву
государства на насилие, и предполагает право на восстание, прямо
сформулированное в документах эпохи просвещения, выдвинувших идею
естественного права и суверенитета нации88.
Власть имеет хоть какое-то моральное право требовать от граждан исполнения
законов только в том случае, если она сама следует им. Но как только власть
начинает нарушать закон и топтаться по нему ногами, с этого момента она теряет
всякое моральное право требовать от граждан исполнения закона89. Следует
согласиться с тем, что вследствие нарушения общественного договора исчезает
содержание, вложенное народом в государство при осуществлении учредительной
власти: общественная полезность публичной власти выветривается сквозь трещины в
ее строении, а правовой механизм превращается в адскую машину для пыток,
эксплуатации и порабощения целого народа90.
Иными словами, право на восстание - это не призыв и не лозунг, а термин,
описывающий определенную правовую коллизию. Суть ее в том, что государство,
природа которого заключена в монополии на насилие, нарушая естественное право,
перестает в представлении граждан быть легитимным, а, соответственно,
перестает быть законным и насилие, к которому оно прибегает91.
Важная теоретическая проблема состоит в том, что представляет собой
сопротивление - право или обязанность. Основания для ее постановки дает
Декларация независимости США, согласно которой народ не только имеет право, но
и обязан свергнуть правительство, допустившее целый ряд злоупотреблений и
узурпаций, а также Французская декларация прав человека и гражданина 1793 г.,
которая заявляет: «Когда правительство нарушает права народа, восстание для
народа и для каждой его части есть его святейшее право и неотложнейшая
обязанность».
По нашему мнению, в данном случае речь идет, вероятно, не о юридической, а о
моральной обязанности (моральном долге). Образно говоря, это -
обязанность гражданина, если он действительно гражданин, а не просто
подданный92. Ведь в противном случае, доводя ситуацию до абсурда, возникнет
вопрос о юридических санкциях к тем, кто не участвует в восстании. Уклонение от
сопротивления способствует укреплению режима угнетения и тирании, а значит,
делает обязанность сопротивляться морально оправданной.
Следующий принципиальный вопрос связан с уяснением субъекта права на
сопротивление. Можно предположить три возможных варианта ответа: человек,
гражданин или народ.
Мы полагаем, что право на сопротивление угнетению и восстание является
правом индивида; носителем данного права не может выступать коллектив (народ),
определение воли которого в данном случае представляло бы значительные
сложности. Такой вывод следует, прежде всего, из Всеобщей декларации прав
человека 1948 г., которая акцентирует внимание именно на человеке, который
вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и
угнетения - в случае нарушения его прав.
В то же время, исходя из принципа разумности, можно предположить, что
эффективная реализация индивидом своего права возможна только при наличии
коллектива людей, разделяющих данные убеждения и объединивших свои усилия по
оказанию сопротивления и организации восстания. Однако данный коллектив не
имеет четких темпоральных и количественных параметров: индивиды
присоединяются к нему и выходят из его состава в разное время, его численность
может достаточно существенно изменяться в зависимости от разных обстоятельств.
Такое право следует трактовать как право человека, а не гражданина, поскольку
объектом тирании и угнетения со стороны определенного государства может
выступать любое физическое лицо независимо от его гражданства; его права (причем
речь идет не только о политических, но и о гражданских, а также социальных правах)
систематически и грубо нарушаются именно данным государством - в таком случае
факт наличия или отсутствия постоянной политико-правовой связи с тем или иным
государством не имеет принципиального значения. В ряде случаев на основании
принципа солидарности к защите прав от угнетения могут присоединиться и иные
лица.
В данном контексте следует также установить адресата данного права. На наш
взгляд, адресатом права на сопротивление выступает публичная власть
(представленная государственной властью и властью местного самоуправления). При
этом важно подчеркнуть, что речь идет не о любой власти, а только о власти недемократической - тиранической, угнетающей.
Оксфордский политический словарь определяет тиранию как узурпированную
власть, при которой ее обладатель правит ради своих собственных интересов, как
сверх-использование принудительной власти государства при отсутствии
верховенства права, как диктатуру, произвол и террор93. В свою очередь
энциклопедия политической мысли характеризует тиранию как способ управления на
основе принуждения и произвола, несовместимый с политической свободой,
конституционным правлением и принципом верховенства права94.
В таком случае становится объяснимой характеристика данного права как
чрезвычайного, как крайнего средства (ultima ratio), к которому прибегают при
невозможности эффективно защитить свои права с помощью иных, правовых
механизмов, работающих в условиях демократического режима. Среди
демократических альтернатив права на восстание - выборы и референдум как
формы непосредственного народовластия, парламент, судебная и
правоохранительная система - как институты представительной демократии.
Именно поэтому общее избирательное право образно характеризуют как
мирную избирательную урну, заменившую собой ружье повстанца, а закон о
референдуме - как умеренный аналог права народа на демократическое восстание95.
Однако если власть не хочет отвечать перед избирателем и перед судебным истцом,
то она рискует в конце концов ответить перед повстанцем. Ведь недействующий
закон и отсутствие правосудия - это и есть прямое подстрекательство к восстанию. В
данном случае имеет место своего рода системный дефолт власти - никакие иные
методы воздействия на нее попросту не действуют96. Гангрену не вылечить
лавандовой водой и жизнь на грани тления может быть преобразована лишь
насильственными действиями97.
Как отмечает В. Речицкий, «это право означает, что народ может перевернуть
все «вверх дном», установить другой порядок, выбрать новую (лучшую) власть и
начать все с чистого листа. И это конституционная норма!»98.
По нашему мнению, право на сопротивление и восстание следует рассматривать
как конституционный эквивалент права на необходимую оборону. Как известно, с
объективной стороны, для ситуации необходимой обороны характерно нападение на
правовое благо, противоправность и наличность такого нападения. Оборонительные
действия обусловлены вторжением в правовые интересы нападавшего, а также
необходимостью вмешательства для отражения нападения, а также отсутствием
социально этических ограничений (например, вопиющего несоответствия
защищаемого и ущемляемого интереса). Заметим, что в праве Германии право на
необходимую оборону характеризуют как чрезвычайное право, поскольку подобные
права обеспечивают лицу защиту правовых благ в условиях отсутствия помощи от
государства99.
В этой связи вполне объяснимо, что надлежащим механизмом реализации права
на восстание выступают сами люди (народ). В его реализации нельзя полагаться на
суд, который как независимый и справедливый инструмент обычно становится одной
первых жертв недемократического режима (единственным исключением здесь мог
бы выступать суд присяжных, однако в условиях тирании таковой институт обычно
отсутствует де-юре или де-факто). Поэтому не удивительно, что право на восстание,
по образному выражению, обращено непосредственно «к самим людям»100. Ученые в
последние годы подчеркивают, что не суды, которые преимущественно толкуют и
применяют конституцию, а внесудебные механизмы, подчиненные «гласу народа»,
выступают конечным источником ограничения государственной власти. В этом
случае нередко используется такое образное сравнение. В «Одиссее» Гомера Улисс
привязывает себя к мачте корабля веревками, что позволяет ему услышать пение
сирен при снижении возможной опасности для себя и для своей команды, если их
неземные голоса сведут с ума. В конституционной сфере судебная система, как
правило, рассматривается как веревки, которые привязывают публичную власть к
данным ранее обязательствам. Но если и эти веревки рвутся, в конечном счете, сами
люди осуществляют эту функцию, когда выходят на улицу для борьбы с
тиранической властью.
Кроме того, в ряде случаев действия восставших могут дополнительно
квалифицироваться как конституционная крайняя необходимость: в данном
случае речь идет о нанесении лицам, не причастным к угнетению, определенного
ущерба вследствие захвата зданий, осмотра машин, изъятия либо использования
материальных ценностей, блокировки воинских частей и т.д.
Непонимание ситуации невозможности решить проблему традиционными
демократическими инструментам, соединенное с осуждением насилия, нередко
характерно для тех, кто имеет статус «стороннего наблюдателя», находится вне
событий, не ощущает соответствующую атмосферу. Например, в контексте
последних событий в Украине один из российских философов подчеркивает:
«Никакое чувство морального превосходства над коррумпированным режимом не
требовало за год до очевидно провальных для этого режима выборов кидать бутылки
с зажигательной смесью в представителей правопорядка.... Никакая, прости Господи,
евроинтеграция никуда не уплывала навсегда от ее преданных сторонников. Чем же
объяснялся этот всплеск насилия?»101. В качестве подходящего рецепта российские
юристы предлагали следующее: «Проводим честные выборы. Принимаем в качестве
лидера того, кому доверяет большинство. Ограничиваем этого лидера рамками
закона. И живем до следующих выборов»102. Произошедшее они характеризовали как
катастрофу права и насилие103.
В этой связи следует отметить, что для непосредственных участников
действительная катастрофа права произошла раньше, до применения насилия. В
данном случае имели место чрезвычайные реанимационные действия, призванные
спасти право как таковое, не имевшее реальных шансов дожить до следующих
демократических выборов. И поскольку настоящая Конституция охраняет права
народа и гражданского общества, то она разрешает полную отмену больного
правопорядка с целью замены его «хаосом народного восстания»104. Через
беспорядок - к порядку!
Иными словами, право на сопротивление может включать в себя действия,
которые, при нормальных обстоятельствах, рассматривались бы как незаконные. В
этом смысле, оно является своего рода «правом поступать неправильно» («right to
do wrong»)105. Тут возможна аналогия с законом справедливой войны, согласно
которому действия, которые обычно рассматривались как уголовно наказуемые,
считаются оправданными, поскольку служат высшей цели. Презюмируется, что если
право на сопротивление реализуется должным образом, на государстве лежит
обязанность не репрессировать тех, кто его осуществляет. В противном случае
виновные лица со стороны государства должны быть привлечены к уголовной
ответственности, на национальном или международном уровне.
Таким образом, реализация права на сопротивление и восстание представляет
собой вынужденный временный выход из традиционного правового поля,
обусловленный чрезвычайными обстоятельствами и необходимостью сохранения
самого смысла правового пространства. В данном случае имеет место ситуация
конституционного форс-мажора, приостанавливающая действие привычных
правовых процедур, рассчитанных на функционирование в нормальных условиях.
Любая правовая технология (в тиранической или демократической версии) помочь в
этой ситуации не может. Вполне естественно, отмечает Б. Капустин, что любая
революция «переворачивает» государственный строй и не может осуществляться в
соответствии с имеющейся Конституцией106.
Необходимо подчеркнуть, что в данном случае также происходит очевидный
разрыв по линии «легитимность-легальность». Например, отстраненный в
результате восстания Президент формально рассматривается как утративший
легитимность, но до определенного момента именно он - легальный глава
государства. В такой ситуации «блогеры разных политических ориентаций
предпочитают на все лады хохотать над юридической фикцией президента, который
по закону, конечно, таковым остается, но, что называется, тем хуже для закона»107.
По нашему мнению, два обязательных признака (цель - защита и обеспечение
прав человека, а также адресат права - тираническая, угнетающая публичная
власть) отличают восстание как правомерные действия от противоправного
мятежа. Напомним, что согласно п. 2 c) ст. 2 Конвенции о защите прав человека и
основополагающих свобод (1950 г.) лишение жизни не рассматривается как
нарушение данной статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого
применения силы для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа.
Подобное отличие между восстанием и мятежом можно вывести благодаря
сравнению преамбулы Всеобщей декларации прав человека и преамбулы Конвенции.
Последняя провозглашает приверженность стран-членов Совета Европы всеобщему
пониманию и соблюдению прав человека, а также стремление к подлинно
демократическому политическому режиму. Интересно, что украинский перевод п. 2
c) ст. 2 Конвенции использует термины «заворушення» и «повстання». На наш
взгляд, более удачным является русскоязычный вариант, который использует
термины «мятеж» (Конвенция) и «восстание» (Всеобщая декларация прав человека).
Английский текст также дает основания для подобного разграничения: «insurrection»
(Конвенция) и «rebellion» (Декларация). Поэтому вместо термина «повстання» в
Конвенции уместней было бы использовать термин «заколот».
Следует также обратить внимание на то, что право на восстание нередко
характеризуют как общий принцип права, который обусловлен «неотъемлемым
правом народа изгонять своих правителей, изменять свое государственное
устройство, или осуществлять радикальные реформы в системе государственного
управления путем насилия или всеобщего восстания в ситуации, когда легальные и
конституционные способы осуществления таких изменений оказались
недостаточными или настолько затруднительными, что стали недоступными»108.
Отдельные исследователи подтверждение признания за правом на восстание
статуса общего принципа права видят во включении упоминания права на восстание
в преамбулу Всеобщей декларации прав человека. Сама формулировка и
расположение в преамбуле, а не в статьях Декларации, указывает на то, что данное
право сформулировано не как классическое право. В связи с этим есть даже теория,
что право на восстание это что-то близкое к праву на демократию или праву на
самоопределение.
Первоначальный комментарий к Всеобщей декларации прав человека описывает
право на революцию в качестве инструмента, «с помощью которого люди могут
основать правительство в соответствии со справедливостью, если фундаментальные
принципы справедливости и основные права человека нарушаются в такой способ,
который не дает никакой возможности обратиться к мирным средствам»109.
Особый характер права на сопротивление, приближающий его к принципам,
исследователи видят и в структуре этого права. К примеру, проф. Т. Гинзбург
говорит о том, что именно структура отличает право на сопротивление от других
прав-требований (по классификации Р. Алекси110). Такие права рассматриваются как
обоснованные требования, поддерживаемые силой закона. Право является
обоснованным требованием, включающим в себя возможность действовать
определенным образом в интересах справедливости. Право на восстание или
сопротивление имеет иную структуру.
Оно предполагает, что есть некий внешний стандарт, по которому можно
судить о поведении правителей, стандарт, который не включен в позитивное право.
Он может рассматриваться скорее как некий принцип или основываться на
соображениях «конституционного порядка». Иначе говоря, право на сопротивление
не является определенным требованием, оно не навязывает то или иное предметное
ограничение на правителей непосредственно. Оно выступает в качестве запасного
условия, подстраховывающего реализацию других фундаментальных прав. И как по
этому поводу отметил Т. Цацос, также подчеркивая особый характер права на
сопротивление: вопрос о существовании права на сопротивление может быть
поставлен в очень ограниченный период времени - либо непосредственно во время
его реализации, то есть когда сопротивление уже осуществляется, либо после
свержения режима, против которого оно поднялось». Правда, сегодня можно к этому
добавить и возможность поставить такой вопрос и в ситуации, когда сопротивление
не достигло своей цели. Участники сопротивления, даже если оно осуществлялось в
форме восстания, не должны привлекаться к ответственности, если не нарушили
пределов реализации данного права.
Кроме того, используя известную классификацию субъективных прав Н.
Хохфельда, право на сопротивление угнетению можно относить не к правам-
требованиям (поскольку в данном случае отсутствует коррелят требования -
обязанность других субъектов - и индивид не наделяется правом просить другого
субъекта что-то дать, сделать что-то или не сделать), а к свободам или привилегиям.
Так, свобода признает возможность правообладателя вести себя по своему желанию в
рамках нерегламентируемого поля (свобода слова). Если эта свобода является
исключением из общего запрета, то она называется привилегией (например, свобода
нанесения ущерба в целях самообороны). Коррелятом свободы и привилегии
является отсутствие прав, противоречащих данной свободе правообладателя;
правовые отношения и регламенты в данном случае просто отсутствуют111.
3. Право на восстание как норма международного права
Кроме неоднократно упоминавшейся преамбулы к Всеобщей декларации прав
человека 1948 г., целесообразно обратиться к международному прецедентному праву
в части признания права на революцию. В этом смысле следует упомянуть так
называемое дело Тиноко. События имели место в Коста-Рике в период 1917-1919 г.г.
Федерика Тиноко сверг правительство президента Альфредо Гонсалеса и принял
новую конституцию; за время его нахождения у власти было заключено несколько
соглашений с британскими компаниями. В 1919 г. Тиноко подал в отставку и
находился в изгнании в Европе. Несколько лет спустя, в 1922 году, восстановленное
правительство приняло законы, которыми признавало ничтожными все действия
Тиноко, в том числе соглашения с британскими компаниями. Великобритания
передала это дело в арбитраж, который постановил следующее (арбитр В. Тафт,
решение от 18 октября 1923 г.):
«… изменения правительства или внутренней политики государства по общему
правилу не влияют на его положение в международном праве; несмотря на
изменения правительства, нация не перестает существовать, и ее права и обязанности
сохраняются. Государство связано обязательствами правительства, прекратившего
существование; восстановленное правительство обычно отвечает за акты узурпатора.
Иностранные державы имеют дело с правительством de facto, когда оно является
устойчивым и действует с согласия населения. … Тиноко управлял страной в
условиях мира и отсутствия сопротивления (за исключением периода в течение
нескольких месяцев перед его свержением), соответственно, его правительство
являлось фактически существующим суверенным правительством. Некоторые
государства не признали режим Тиноко. Непризнание правительства обычно
является надлежащим доказательством отсутствия независимости и контроля,
требуемых в соответствии с международным правом. Однако когда непризнание
правительства вызвано сомнениями в его легитимности, соответствующая
доказательственная сила непризнания утрачивается. Великобритания, несмотря на
непризнание правительства Тиноко, тем не менее, может рассматривать его
правительство de facto, способное создавать права для британских субъектов».
Руководствуясь такой аргументацией, арбитр не согласился с тезисом, в
соответствии с которым нормы международного права требуют, чтобы
правительство de facto было создано в соответствии с конституцией. Арбитр пришел
к выводу, что предварительное исчерпание внутренних средств защиты в данном
случае не обязательно112.
Почему данный вывод важен в контексте рассматриваемого права на
восстание? По сути, был сделан вывод, что нет такого понятия как «незаконная
революция». И из этого выведен один из пяти основных аргументов международного
права в поддержку существования права на революцию: если международное право
признает результат революции в виде революционного правительства, основываясь
на непрерывности государственности, то оно обязано признать средства, ведущие к
этому результату113.
Второй аргумент: право на революцию находится в неразрывной связи с
вопросом о легитимности нового правительства с точки зрения общепризнанных
стандартов полномочности в области международного права.
Третье: право на самоопределение подразумевает право на революцию,
поскольку включает в себя право наций на выбор своего международного
политического статуса.
Четвертая группа аргументов рассматривает право на революцию как одно из
наиболее важных прав, которые следуют из государственного суверенитета и
государственной независимости.
Пятая группа аргументов связана с развитием инициативы ООН «Обязанность
защищать» (R2P). Идея этой концепции в том, что суверенитет является не
привилегией, а обязанностью: суверенитет не только предоставляет государствам
право контролировать свои внутренние дела, но также налагает ответственность по
защите людей, проживающих в пределах границ этих государств. Если государство
не справляется с этой задачей, ответственность переходит к международному
сообществу. Частью этой концепции стало признание права на революцию: если мир
в целом ответственен за принятие своевременных и решительных мер для
предотвращения и прекращения массовых злодеяний, когда государство явно не в
состоянии защитить свое население, это еще сильнее указывает на то, что народ
государства может принять меры для такой защиты в виде революции. При этом
применение силы основывается на принципе пропорциональности: сила применяется
после того, как другие (мирные) меры оказались неэффективными, для защиты от
геноцида, военных преступлений, этнических чисток и преступлений против
человечности.
Конституция Бенина (принята 2 декабря 1990 г.)
Преамбула
МЫ, НАРОД БЕНИНА, … Вновь подтверждаем наше абсолютное
сопротивление всякому политическому режиму, основанному на беззаконии,
диктатуре, несправедливости, коррупции, взяточничестве, регионализме,
непотизме, изъятию власти и личной власти
<…>
Конституция Демократической Республики Восточный Тимор (от 20
мая 2002 г.)
Статья 28. Право на неисполнение и самозащиту
1. Каждый гражданин имеет право на неповиновение и неисполнение
незаконных приказов и приказов, затрагивающих их основные права,
свободы и гарантии.
2. Право на самозащиту гарантируется всем в соответствии с законом.
<…>
Конституция Гватемалы (1956 г.)
Статья 73. Законы и распоряжения, правительственные или иного
рода, регулирующие порядок осуществления прав, которые гарантирует
настоящая Конституция, считаются недействительными, если они
ограничивают, уменьшают или искажают эти права.
Сопротивление, оказываемое с целью защиты прав, перечисленных в
настоящей Главе, является законным.
<…>
Конституция Гвинеи-Бисау (принята 16 мая 1984 г.)
Статья 18
1. Республика Гвинея-Бисау устанавливает и развивает отношения с
другими странами на основе Международного права, принципов
национальной независимости, равенства между Государствами,
невмешательства во внутренние дела, взаимных преимуществ, мирного
сосуществования и неприсоединения.
2. Республика Гвинея-Бисау защищает право народов на
самоопределение и независимость, поддерживает борьбу народов против
колониализма, империализма, расизма и всех других форм угнетения и
эксплуатации; выступает за мирное решение международных конфликтов и
прилагает старания для обеспечения мира и справедливости в отношениях
между Государством и учреждением нового международного экономического порядка.
<…>
Основной Закон для Федеративной Республики Германия (от 23 мая
1949 г.)
Статья 20
(1) Федеративная Республика Германия является демократическим и
социальным федеративным государством.
(2) Вся государственная власть исходит от народа. Она осуществляется
народом путем выборов и голосований и через посредство специальных
органов законодательства, исполнительной власти и правосудия.
(3) Законодательство связано конституционным строем, исполнительная
власть и правосудие - законом и правом.
(4) Если иные средства не могут быть использованы, все немцы имеют
право на сопротивление любому, кто предпринимает попытку устранить этот
строй.
<…>
Конституция Греции (вступила в силу 11 июня 1975 г.)
Статья 120
1. Настоящая Конституция, принятая Пятым Ревизионным
Парламентом эллинов, подписывается его председателем, публикуется
временным Президентом Республики в Правительственной газете путем
издания декрета, скрепленного Советом министров, и вступает в силу с 11
июня 1975 года.
2. Уважение Конституции и сопровождающих ее законов и
преданность Родине и демократии являются основной обязанностью всех
греков.
3. Узурпация каким бы то ни было путем народного суверенитета и
проистекающей из него власти преследуется немедленно по восстановлении
законной власти; с этого же момента начинается срок давности за это
преступление.
4. Соблюдение Конституции вверяется патриотизму греков, правом
и обязанностью которых является оказание всеми средствами сопротивления
любой попытке отменить ее насильственным путем.
<…>
Конституция Литвы (принята 25 октября 1992 г.)
Статья 3
Никто не может ущемлять или ограничивать суверенитет Народа,
присваивать суверенную волю, принадлежащую всему Народу.
Народ и каждый гражданин вправе оказывать противодействие любому, кто
насильственным путем посягает на независимость, территориальную
целостность, конституционный строй Литовского государства.
<…>
Конституция Перу (принята 29 декабря 1993 г.)
Статья 46
Никто не обязан подчиняться узурпаторскому правительству или
любому лицу, которое занимает государственную должность с нарушением
Конституции и закона.
Гражданское население имеет право восставать в защиту
конституционного порядка. Действия лиц, которые узурпировали
государственную должность, являются юридически недействительными.
<…>
Конституция Португальской Республики (от 2 апреля 1976 г.)
Статья 21. Право на сопротивление
Каждый пользуется правом оказывать сопротивление любому приказу,
который наносит ущерб его правам и свободам и их гарантиям, а также
применять силу для отпора любой агрессии, если невозможно обратиться к
представителям власти.
<…>
Конституция Франции (24 июня 1793 г.)
ДЕКЛАРАЦИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
33. Сопротивление угнетению есть следствие, вытекающее из прочих
прав человека.
34. Угнетение хотя бы одного только члена общества есть тем самым
угнетение всего общественного союза. Угнетение всего общественного союза
есть тем самым угнетение каждого члена в отдельности.
35. Когда правительство нарушает права народа, восстание для народа и
для каждой его части есть его священнейшее право и неотложнейшая
обязанность.
<…>
Конституция Демократической Республики Конго (18 февраля 2006
г.)
3. ОБ ОРГАНИЗАЦИИ И ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ВЛАСТИ
Новые институты Демократической Республики Конго:
- Президент Республики;
- Парламент;
- Правительство;
- Суды и трибуналы.
Главные заботы, которые доминируют в организации данных
институтов:
- обеспечение гармоничного функционирования государственных
институтов;
- избегание конфликтов;
- учреждение правового государства;
- сопротивление всякой попытке диктаторского управления;
- гарантирование правильного управления;
- борьба с беззаконностью;
- обеспечение демократического чередования.
<…>
Конституция Словацкой Республики (от 1 сентября 1992 г.)
Статья 32
Граждане имеют право оказывать сопротивление каждому, кто посягает
на демократический порядок осуществления основных прав и свобод
человека, предусмотренных настоящей Конституцией, если деятельность
конституционных органов и действенное использование средств,
предусмотренных законом, оказываются невозможными.
<…>
Конституция Королевства Таиланд (24 августа 2007 г.)
Статья 69
Человек должен иметь право мирно противостоять действиям,
направленным на приобретение власти в стране средствами, которые не
соответствуют способам, предусмотренным в этой Конституции.
<…>
Конституция Республики Чад (принята 31 марта 1996 г.)
Преамбула
Поэтому мы, народ Чада:
- подтверждаем настоящей Конституцией свое желание жить вместе
уважать представителей различных этносов, вероисповеданий, регионов и
культур; построить правовое государство и единую нацию, основанную на
принципах уважения гражданских свобод и фундаментальных прав человека,
человеческого достоинства и политического плюрализма, на африканских
ценностях солидарности и братства;
- повторно подтверждаем наше согласие с принципами прав человека,
определенных в Хартии ООН 1945 года, Универсальной декларацией прав
человека от 1948 года, Африканской Хартий прав Человека и Нации от 1981
года;
- Торжественно провозглашаем о нашем праве и обязанности
противостоять и не повиноваться каждому лицу, государству, захватившему
власть силой или с нарушением норм данной Конституции.
- Подтверждаем свое полное неприятие любому политическому режиму,
основанному на произволе, диктатуре, несправедливости, коррупции,
взяточничестве, семейственности, клановом, племенном и концессионном
строе и силовом захвате власти;
<…>
Конституция Чешской Республики (от 16 декабря 1992 г.)
Статья 23
Граждане имеют право оказывать сопротивление каждому, кто посягает
на демократический порядок осуществления прав человека и основных
свобод, установленный Хартией, если деятельность конституционных
органов и действенное использование средств, предусмотренных законом,
оказываются невозможными.
<…>
Конституция Эстонской Республики (принята на референдуме 28
июня 1992 года)
Статья 54
Долг гражданина Эстонии - быть верным конституционному строю и
защищать независимость Эстонии. Каждый гражданин Эстонии имеет право,
за отсутствием иных средств, оказывать попыткам насильственного
изменения конституционного строя сопротивление по собственной
инициативе.
Идейное обоснование естественного права на восстание
Э. Витале указывает, что стандарт права на сопротивление «скандален в его
бытии», но он имеет естественную основу в фундаментальных идеях
конституционализма, так как гарантия такого права «реализуется через ограничение
политической власти, является инструментом разделения и баланса полномочий и
функций государства»86. Такие ограничения заключаются в обязанности власти не
нарушать конституционный строй и не посягать на права граждан, уважать
человеческое достоинство, а право на сопротивление идейно увязано с правом на
правомерное бездействие (воздержание от нарушений) государственной власти в
этой сфере. Таким образом, можно исходить из того, что этому праву предшествует
фундаментальная обязанность государственной власти вести себя правомерно, то
есть воздерживаться от нарушений конституционных принципов.
Основная цель признания данного права может быть сведена к защите и
обеспечению прав человека. Такой вывод подтверждается преамбулой Всеобщей
декларации прав человека 1948 г.: «… необходимо, чтобы права человека охранялись
властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден
прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и
угнетения».
Т. Оноре подчеркивает: когда государство систематически нарушает свои
фундаментальные обязательства, у субъекта возникает право разорвать свою связь
с государством (но не связь с согражданами) и в этом случае государство теряет
право определять законность использования субъектом насилия. Ибо этот субъект и
другие субъекты, которые как члены общества имеют право и решают к нему
присоединиться, более не являются участниками совместного проекта с
государством и его представителями. Моральные барьеры не прибегать к насилию в
отношении их исчезли. Поэтому мятежники более не ограничены правилом
прибегать к насилию только лишь в ответ на незаконное применение силы к ним со
стороны государства. Для них любая государственная сила становится незаконной.
Они вправе рассматривать государственные силовые структуры как силы противника
и могут использовать против них любые средства защиты, контратаки и
упреждающего удара, соблюдая лишь те ограничения, которые обязаны соблюдать
государства в войнах друг с другом87.
В современном государстве монополия на насилие, представляющая основу
любой государственности, ограничена концепцией естественного права. Это значит,
что правом является вовсе не любой экзерсис законодателя: закон не может нарушать
естественные права человека и расходиться с представлением общества о
справедливости, основанным на этой мысли. Такое ограничение вытекает, в
частности, из того факта, что в рамках представительной демократии законодатель не
является источником власти, но лишь представителем власти народа. Ограничение
прав граждан фактически является актом узурпации, антиконституционным
переворотом. Именно поэтому концепция естественного права, то есть, по сути, -
концепция первичности естественных прав граждан по отношению к праву
государства на насилие, и предполагает право на восстание, прямо
сформулированное в документах эпохи просвещения, выдвинувших идею
естественного права и суверенитета нации88.
Власть имеет хоть какое-то моральное право требовать от граждан исполнения
законов только в том случае, если она сама следует им. Но как только власть
начинает нарушать закон и топтаться по нему ногами, с этого момента она теряет
всякое моральное право требовать от граждан исполнения закона89. Следует
согласиться с тем, что вследствие нарушения общественного договора исчезает
содержание, вложенное народом в государство при осуществлении учредительной
власти: общественная полезность публичной власти выветривается сквозь трещины в
ее строении, а правовой механизм превращается в адскую машину для пыток,
эксплуатации и порабощения целого народа90.
Иными словами, право на восстание - это не призыв и не лозунг, а термин,
описывающий определенную правовую коллизию. Суть ее в том, что государство,
природа которого заключена в монополии на насилие, нарушая естественное право,
перестает в представлении граждан быть легитимным, а, соответственно,
перестает быть законным и насилие, к которому оно прибегает91.
Важная теоретическая проблема состоит в том, что представляет собой
сопротивление - право или обязанность. Основания для ее постановки дает
Декларация независимости США, согласно которой народ не только имеет право, но
и обязан свергнуть правительство, допустившее целый ряд злоупотреблений и
узурпаций, а также Французская декларация прав человека и гражданина 1793 г.,
которая заявляет: «Когда правительство нарушает права народа, восстание для
народа и для каждой его части есть его святейшее право и неотложнейшая
обязанность».
По нашему мнению, в данном случае речь идет, вероятно, не о юридической, а о
моральной обязанности (моральном долге). Образно говоря, это -
обязанность гражданина, если он действительно гражданин, а не просто
подданный92. Ведь в противном случае, доводя ситуацию до абсурда, возникнет
вопрос о юридических санкциях к тем, кто не участвует в восстании. Уклонение от
сопротивления способствует укреплению режима угнетения и тирании, а значит,
делает обязанность сопротивляться морально оправданной.
Следующий принципиальный вопрос связан с уяснением субъекта права на
сопротивление. Можно предположить три возможных варианта ответа: человек,
гражданин или народ.
Мы полагаем, что право на сопротивление угнетению и восстание является
правом индивида; носителем данного права не может выступать коллектив (народ),
определение воли которого в данном случае представляло бы значительные
сложности. Такой вывод следует, прежде всего, из Всеобщей декларации прав
человека 1948 г., которая акцентирует внимание именно на человеке, который
вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и
угнетения - в случае нарушения его прав.
В то же время, исходя из принципа разумности, можно предположить, что
эффективная реализация индивидом своего права возможна только при наличии
коллектива людей, разделяющих данные убеждения и объединивших свои усилия по
оказанию сопротивления и организации восстания. Однако данный коллектив не
имеет четких темпоральных и количественных параметров: индивиды
присоединяются к нему и выходят из его состава в разное время, его численность
может достаточно существенно изменяться в зависимости от разных обстоятельств.
Такое право следует трактовать как право человека, а не гражданина, поскольку
объектом тирании и угнетения со стороны определенного государства может
выступать любое физическое лицо независимо от его гражданства; его права (причем
речь идет не только о политических, но и о гражданских, а также социальных правах)
систематически и грубо нарушаются именно данным государством - в таком случае
факт наличия или отсутствия постоянной политико-правовой связи с тем или иным
государством не имеет принципиального значения. В ряде случаев на основании
принципа солидарности к защите прав от угнетения могут присоединиться и иные
лица.
В данном контексте следует также установить адресата данного права. На наш
взгляд, адресатом права на сопротивление выступает публичная власть
(представленная государственной властью и властью местного самоуправления). При
этом важно подчеркнуть, что речь идет не о любой власти, а только о власти недемократической - тиранической, угнетающей.
Оксфордский политический словарь определяет тиранию как узурпированную
власть, при которой ее обладатель правит ради своих собственных интересов, как
сверх-использование принудительной власти государства при отсутствии
верховенства права, как диктатуру, произвол и террор93. В свою очередь
энциклопедия политической мысли характеризует тиранию как способ управления на
основе принуждения и произвола, несовместимый с политической свободой,
конституционным правлением и принципом верховенства права94.
В таком случае становится объяснимой характеристика данного права как
чрезвычайного, как крайнего средства (ultima ratio), к которому прибегают при
невозможности эффективно защитить свои права с помощью иных, правовых
механизмов, работающих в условиях демократического режима. Среди
демократических альтернатив права на восстание - выборы и референдум как
формы непосредственного народовластия, парламент, судебная и
правоохранительная система - как институты представительной демократии.
Именно поэтому общее избирательное право образно характеризуют как
мирную избирательную урну, заменившую собой ружье повстанца, а закон о
референдуме - как умеренный аналог права народа на демократическое восстание95.
Однако если власть не хочет отвечать перед избирателем и перед судебным истцом,
то она рискует в конце концов ответить перед повстанцем. Ведь недействующий
закон и отсутствие правосудия - это и есть прямое подстрекательство к восстанию. В
данном случае имеет место своего рода системный дефолт власти - никакие иные
методы воздействия на нее попросту не действуют96. Гангрену не вылечить
лавандовой водой и жизнь на грани тления может быть преобразована лишь
насильственными действиями97.
Как отмечает В. Речицкий, «это право означает, что народ может перевернуть
все «вверх дном», установить другой порядок, выбрать новую (лучшую) власть и
начать все с чистого листа. И это конституционная норма!»98.
По нашему мнению, право на сопротивление и восстание следует рассматривать
как конституционный эквивалент права на необходимую оборону. Как известно, с
объективной стороны, для ситуации необходимой обороны характерно нападение на
правовое благо, противоправность и наличность такого нападения. Оборонительные
действия обусловлены вторжением в правовые интересы нападавшего, а также
необходимостью вмешательства для отражения нападения, а также отсутствием
социально этических ограничений (например, вопиющего несоответствия
защищаемого и ущемляемого интереса). Заметим, что в праве Германии право на
необходимую оборону характеризуют как чрезвычайное право, поскольку подобные
права обеспечивают лицу защиту правовых благ в условиях отсутствия помощи от
государства99.
В этой связи вполне объяснимо, что надлежащим механизмом реализации права
на восстание выступают сами люди (народ). В его реализации нельзя полагаться на
суд, который как независимый и справедливый инструмент обычно становится одной
первых жертв недемократического режима (единственным исключением здесь мог
бы выступать суд присяжных, однако в условиях тирании таковой институт обычно
отсутствует де-юре или де-факто). Поэтому не удивительно, что право на восстание,
по образному выражению, обращено непосредственно «к самим людям»100. Ученые в
последние годы подчеркивают, что не суды, которые преимущественно толкуют и
применяют конституцию, а внесудебные механизмы, подчиненные «гласу народа»,
выступают конечным источником ограничения государственной власти. В этом
случае нередко используется такое образное сравнение. В «Одиссее» Гомера Улисс
привязывает себя к мачте корабля веревками, что позволяет ему услышать пение
сирен при снижении возможной опасности для себя и для своей команды, если их
неземные голоса сведут с ума. В конституционной сфере судебная система, как
правило, рассматривается как веревки, которые привязывают публичную власть к
данным ранее обязательствам. Но если и эти веревки рвутся, в конечном счете, сами
люди осуществляют эту функцию, когда выходят на улицу для борьбы с
тиранической властью.
Кроме того, в ряде случаев действия восставших могут дополнительно
квалифицироваться как конституционная крайняя необходимость: в данном
случае речь идет о нанесении лицам, не причастным к угнетению, определенного
ущерба вследствие захвата зданий, осмотра машин, изъятия либо использования
материальных ценностей, блокировки воинских частей и т.д.
Непонимание ситуации невозможности решить проблему традиционными
демократическими инструментам, соединенное с осуждением насилия, нередко
характерно для тех, кто имеет статус «стороннего наблюдателя», находится вне
событий, не ощущает соответствующую атмосферу. Например, в контексте
последних событий в Украине один из российских философов подчеркивает:
«Никакое чувство морального превосходства над коррумпированным режимом не
требовало за год до очевидно провальных для этого режима выборов кидать бутылки
с зажигательной смесью в представителей правопорядка.... Никакая, прости Господи,
евроинтеграция никуда не уплывала навсегда от ее преданных сторонников. Чем же
объяснялся этот всплеск насилия?»101. В качестве подходящего рецепта российские
юристы предлагали следующее: «Проводим честные выборы. Принимаем в качестве
лидера того, кому доверяет большинство. Ограничиваем этого лидера рамками
закона. И живем до следующих выборов»102. Произошедшее они характеризовали как
катастрофу права и насилие103.
В этой связи следует отметить, что для непосредственных участников
действительная катастрофа права произошла раньше, до применения насилия. В
данном случае имели место чрезвычайные реанимационные действия, призванные
спасти право как таковое, не имевшее реальных шансов дожить до следующих
демократических выборов. И поскольку настоящая Конституция охраняет права
народа и гражданского общества, то она разрешает полную отмену больного
правопорядка с целью замены его «хаосом народного восстания»104. Через
беспорядок - к порядку!
Иными словами, право на сопротивление может включать в себя действия,
которые, при нормальных обстоятельствах, рассматривались бы как незаконные. В
этом смысле, оно является своего рода «правом поступать неправильно» («right to
do wrong»)105. Тут возможна аналогия с законом справедливой войны, согласно
которому действия, которые обычно рассматривались как уголовно наказуемые,
считаются оправданными, поскольку служат высшей цели. Презюмируется, что если
право на сопротивление реализуется должным образом, на государстве лежит
обязанность не репрессировать тех, кто его осуществляет. В противном случае
виновные лица со стороны государства должны быть привлечены к уголовной
ответственности, на национальном или международном уровне.
Таким образом, реализация права на сопротивление и восстание представляет
собой вынужденный временный выход из традиционного правового поля,
обусловленный чрезвычайными обстоятельствами и необходимостью сохранения
самого смысла правового пространства. В данном случае имеет место ситуация
конституционного форс-мажора, приостанавливающая действие привычных
правовых процедур, рассчитанных на функционирование в нормальных условиях.
Любая правовая технология (в тиранической или демократической версии) помочь в
этой ситуации не может. Вполне естественно, отмечает Б. Капустин, что любая
революция «переворачивает» государственный строй и не может осуществляться в
соответствии с имеющейся Конституцией106.
Необходимо подчеркнуть, что в данном случае также происходит очевидный
разрыв по линии «легитимность-легальность». Например, отстраненный в
результате восстания Президент формально рассматривается как утративший
легитимность, но до определенного момента именно он - легальный глава
государства. В такой ситуации «блогеры разных политических ориентаций
предпочитают на все лады хохотать над юридической фикцией президента, который
по закону, конечно, таковым остается, но, что называется, тем хуже для закона»107.
По нашему мнению, два обязательных признака (цель - защита и обеспечение
прав человека, а также адресат права - тираническая, угнетающая публичная
власть) отличают восстание как правомерные действия от противоправного
мятежа. Напомним, что согласно п. 2 c) ст. 2 Конвенции о защите прав человека и
основополагающих свобод (1950 г.) лишение жизни не рассматривается как
нарушение данной статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого
применения силы для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа.
Подобное отличие между восстанием и мятежом можно вывести благодаря
сравнению преамбулы Всеобщей декларации прав человека и преамбулы Конвенции.
Последняя провозглашает приверженность стран-членов Совета Европы всеобщему
пониманию и соблюдению прав человека, а также стремление к подлинно
демократическому политическому режиму. Интересно, что украинский перевод п. 2
c) ст. 2 Конвенции использует термины «заворушення» и «повстання». На наш
взгляд, более удачным является русскоязычный вариант, который использует
термины «мятеж» (Конвенция) и «восстание» (Всеобщая декларация прав человека).
Английский текст также дает основания для подобного разграничения: «insurrection»
(Конвенция) и «rebellion» (Декларация). Поэтому вместо термина «повстання» в
Конвенции уместней было бы использовать термин «заколот».
Следует также обратить внимание на то, что право на восстание нередко
характеризуют как общий принцип права, который обусловлен «неотъемлемым
правом народа изгонять своих правителей, изменять свое государственное
устройство, или осуществлять радикальные реформы в системе государственного
управления путем насилия или всеобщего восстания в ситуации, когда легальные и
конституционные способы осуществления таких изменений оказались
недостаточными или настолько затруднительными, что стали недоступными»108.
Отдельные исследователи подтверждение признания за правом на восстание
статуса общего принципа права видят во включении упоминания права на восстание
в преамбулу Всеобщей декларации прав человека. Сама формулировка и
расположение в преамбуле, а не в статьях Декларации, указывает на то, что данное
право сформулировано не как классическое право. В связи с этим есть даже теория,
что право на восстание это что-то близкое к праву на демократию или праву на
самоопределение.
Первоначальный комментарий к Всеобщей декларации прав человека описывает
право на революцию в качестве инструмента, «с помощью которого люди могут
основать правительство в соответствии со справедливостью, если фундаментальные
принципы справедливости и основные права человека нарушаются в такой способ,
который не дает никакой возможности обратиться к мирным средствам»109.
Особый характер права на сопротивление, приближающий его к принципам,
исследователи видят и в структуре этого права. К примеру, проф. Т. Гинзбург
говорит о том, что именно структура отличает право на сопротивление от других
прав-требований (по классификации Р. Алекси110). Такие права рассматриваются как
обоснованные требования, поддерживаемые силой закона. Право является
обоснованным требованием, включающим в себя возможность действовать
определенным образом в интересах справедливости. Право на восстание или
сопротивление имеет иную структуру.
Оно предполагает, что есть некий внешний стандарт, по которому можно
судить о поведении правителей, стандарт, который не включен в позитивное право.
Он может рассматриваться скорее как некий принцип или основываться на
соображениях «конституционного порядка». Иначе говоря, право на сопротивление
не является определенным требованием, оно не навязывает то или иное предметное
ограничение на правителей непосредственно. Оно выступает в качестве запасного
условия, подстраховывающего реализацию других фундаментальных прав. И как по
этому поводу отметил Т. Цацос, также подчеркивая особый характер права на
сопротивление: вопрос о существовании права на сопротивление может быть
поставлен в очень ограниченный период времени - либо непосредственно во время
его реализации, то есть когда сопротивление уже осуществляется, либо после
свержения режима, против которого оно поднялось». Правда, сегодня можно к этому
добавить и возможность поставить такой вопрос и в ситуации, когда сопротивление
не достигло своей цели. Участники сопротивления, даже если оно осуществлялось в
форме восстания, не должны привлекаться к ответственности, если не нарушили
пределов реализации данного права.
Кроме того, используя известную классификацию субъективных прав Н.
Хохфельда, право на сопротивление угнетению можно относить не к правам-
требованиям (поскольку в данном случае отсутствует коррелят требования -
обязанность других субъектов - и индивид не наделяется правом просить другого
субъекта что-то дать, сделать что-то или не сделать), а к свободам или привилегиям.
Так, свобода признает возможность правообладателя вести себя по своему желанию в
рамках нерегламентируемого поля (свобода слова). Если эта свобода является
исключением из общего запрета, то она называется привилегией (например, свобода
нанесения ущерба в целях самообороны). Коррелятом свободы и привилегии
является отсутствие прав, противоречащих данной свободе правообладателя;
правовые отношения и регламенты в данном случае просто отсутствуют111.
3. Право на восстание как норма международного права
Кроме неоднократно упоминавшейся преамбулы к Всеобщей декларации прав
человека 1948 г., целесообразно обратиться к международному прецедентному праву
в части признания права на революцию. В этом смысле следует упомянуть так
называемое дело Тиноко. События имели место в Коста-Рике в период 1917-1919 г.г.
Федерика Тиноко сверг правительство президента Альфредо Гонсалеса и принял
новую конституцию; за время его нахождения у власти было заключено несколько
соглашений с британскими компаниями. В 1919 г. Тиноко подал в отставку и
находился в изгнании в Европе. Несколько лет спустя, в 1922 году, восстановленное
правительство приняло законы, которыми признавало ничтожными все действия
Тиноко, в том числе соглашения с британскими компаниями. Великобритания
передала это дело в арбитраж, который постановил следующее (арбитр В. Тафт,
решение от 18 октября 1923 г.):
«… изменения правительства или внутренней политики государства по общему
правилу не влияют на его положение в международном праве; несмотря на
изменения правительства, нация не перестает существовать, и ее права и обязанности
сохраняются. Государство связано обязательствами правительства, прекратившего
существование; восстановленное правительство обычно отвечает за акты узурпатора.
Иностранные державы имеют дело с правительством de facto, когда оно является
устойчивым и действует с согласия населения. … Тиноко управлял страной в
условиях мира и отсутствия сопротивления (за исключением периода в течение
нескольких месяцев перед его свержением), соответственно, его правительство
являлось фактически существующим суверенным правительством. Некоторые
государства не признали режим Тиноко. Непризнание правительства обычно
является надлежащим доказательством отсутствия независимости и контроля,
требуемых в соответствии с международным правом. Однако когда непризнание
правительства вызвано сомнениями в его легитимности, соответствующая
доказательственная сила непризнания утрачивается. Великобритания, несмотря на
непризнание правительства Тиноко, тем не менее, может рассматривать его
правительство de facto, способное создавать права для британских субъектов».
Руководствуясь такой аргументацией, арбитр не согласился с тезисом, в
соответствии с которым нормы международного права требуют, чтобы
правительство de facto было создано в соответствии с конституцией. Арбитр пришел
к выводу, что предварительное исчерпание внутренних средств защиты в данном
случае не обязательно112.
Почему данный вывод важен в контексте рассматриваемого права на
восстание? По сути, был сделан вывод, что нет такого понятия как «незаконная
революция». И из этого выведен один из пяти основных аргументов международного
права в поддержку существования права на революцию: если международное право
признает результат революции в виде революционного правительства, основываясь
на непрерывности государственности, то оно обязано признать средства, ведущие к
этому результату113.
Второй аргумент: право на революцию находится в неразрывной связи с
вопросом о легитимности нового правительства с точки зрения общепризнанных
стандартов полномочности в области международного права.
Третье: право на самоопределение подразумевает право на революцию,
поскольку включает в себя право наций на выбор своего международного
политического статуса.
Четвертая группа аргументов рассматривает право на революцию как одно из
наиболее важных прав, которые следуют из государственного суверенитета и
государственной независимости.
Пятая группа аргументов связана с развитием инициативы ООН «Обязанность
защищать» (R2P). Идея этой концепции в том, что суверенитет является не
привилегией, а обязанностью: суверенитет не только предоставляет государствам
право контролировать свои внутренние дела, но также налагает ответственность по
защите людей, проживающих в пределах границ этих государств. Если государство
не справляется с этой задачей, ответственность переходит к международному
сообществу. Частью этой концепции стало признание права на революцию: если мир
в целом ответственен за принятие своевременных и решительных мер для
предотвращения и прекращения массовых злодеяний, когда государство явно не в
состоянии защитить свое население, это еще сильнее указывает на то, что народ
государства может принять меры для такой защиты в виде революции. При этом
применение силы основывается на принципе пропорциональности: сила применяется
после того, как другие (мирные) меры оказались неэффективными, для защиты от
геноцида, военных преступлений, этнических чисток и преступлений против
человечности.