Отобрание детей и Семейный кодекс (слово на Парламентских слушаниях)
Моё выступление на Парламентских слушаниях 3 марта, дополненное.
1. Нет запрета отбирания. 2. Нет родительского права. 3. Ключевая статья - 121-я. 4. Отменить отобрание опекой.
Click to viewСначала я хочу отреагиаровать на уже сказанное.
1) Важно сказать об ошибке, которая прозвучала сегодня не у одной докладчицы. Эта ошибка в юридической квалификации самого массового способа отобрания - доставления ребёнка в отдел полиции по причине социально-опасного положения. Она простительна для тех, кому лично не приходится отстаивать детей, доказывать правоту с номерами статей и пунктов. Но она политически опасна, так как мешает правильно видеть, и кто виноват, и что делать. Дело в том, что по закону (ФЗ-120) детей из семей в социально-опасном положении забирать нельзя, а можно только вести с семьёй индивидуально-профилактическую работу. Но приказ МВД № 845 требует забирать таких детей, тем самым противореча закону. То есть виноват не закон, а ведомство.
2) И второе - меня удивило, что находит отклик идея вместо отобрания вводить какое-то «временное перемещение». Но ведь это до боли знакомая уловка: опека так и говорит: мы не отбирали, мы временно переместили! Но чтобы переместить, надо сначала отобрать! А отобрав, всё равно придётся перемещать.
Теперь о том, что я готовился сказать.
1. Нет запрета отбирания.
Начну с того, что, может быть, прозвучит неожиданно: в Семейном кодексе нет нормы, которая запрещает отобрать ребёнка просто так! Есть статья 77, которая в таком-то случае разрешает отобрать ребёнка. Но нигде не сказано, что в другом случае этого нельзя.
Больше того, есть ехидная статья 68, который говорит родителю, что если у него отобрали ребёнка, то он имеет право судиться.
1. Родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения. В случае возникновения спора родители вправе обратиться в суд за защитой своих прав. При рассмотрении этих требований суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка.
То есть нам говорят: ребёнок не сумочка. Если отберут сумочку, полиция немедленно включится в работу по возвращению, а если отберут ребёнка, то предложено самому родителю судиться.
Наше требование в этой связи не должно вызывать возражения даже на самом далёком от нас фланге, так как опирается на Конвенцию о правах ребёнка, которую уважают и наши оппоненты. Мы предлагаем вписать в начало п.1 ст.68 формулировку, основанную на ст.9 Конвенции:
Ребёнок может быть разлучён с его родителями вопреки их желанию только на основании федерального закона или судебного решения.
и редактируем дальнейшую часть пункта:
...Родители вправе требовать немедленного возврата ребенка от любого иного лица, удерживающего его у себя не на основании закона или судебного решения.
2. Нет родительского права.
Вопрос об отобрании детей в Кодексе упирается в вопрос о том, что такое родительские права. Одной формулировки ст.73 «об отобрании ребенка... без лишения их родительских прав» достаточно чтобы убить отношение к родительскому праву как к чему-то существенному. Если нужна промежуточная мера перед лишением прав, она никак не должна содержать в себе крайнюю меру - разлучение с ребёнком.
Мы не предлагаем и не поддерживаем сегодня других правок в ст.73 не потому что она хороша, а потому что для правильной конструкции этой нормы в Кодексе нет фундамента. И мы в Законопроектной программе РВС предлагаем целый ряд предложений в такой фундамент.
Первое - указание на основную сущность родительского права и её защищённость. Вместо нелепого пункта 2 статьи 64,
2. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей.
уничтожения которого требуем не только мы, но и утверждённая правительством Концепция совершенствования семейного законодательства (п.24).
мы предлагаем новый пункт 3:
3. Право родителей определять и представлять интересы детей может быть ограничено только судом на основании федерального закона.
Тем самым у нас наконец появятся «родительские права», что решает много проблем. Например, отпадает звучавшее сегодня требование какого-то «порядка возврата детей»: если есть родительское право, то никакого порядка не нужно - пришёл и забрал. В принципе, для возврата ребёнка не лишённые родительских прав родители и сейчас могут ссылаться на норму статьи 63 Семейного кодекса
«Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами».
Поэтому говорить о необходимости «Порядка возврата ребёнка» можно только с голоса опеки, идя у неё на поводу. Плохой опеке для соблюдения закона всегда не хватает «Порядка соблюдения закона».
Другие необходимые составляющие фундамента
- уточнение употребления терминов «интересы» и «законные интересы» (включая обезвреживания для национального законодательства принципа соблюдения «наилучших интересов ребёнка»),
- введение определения «законный представитель», исключающего двойное представительство, замена им выражений «родители (лица их заменяющие)» по смыслу в каждом месте.
Эти и другие вопросы у нас детально разработаны в Законопроектной программе РВС, мы их представим на Слушаниях 30 марта.
Я бы не стал сегодня говорить о праве представительства интересов детей родителями, но этот вопрос стал остро актуальным в связи с внесением 15 февраля Правительством законопроекта №103372-7, которым это право разрешается нарушать прямо в гражданском процессе, причём как раз судом. Видимо, чтобы такая мысль не приходила в голову, надо записать ещё конкретнее:
3. Право родителей определять и представлять интересы детей может быть ограничено только судом в результате ограничения или лишения родительских прав.
Теперь о самых грубых вещах.
3. Ключевая статья - 121-я.
Ключевой вопрос проблемы отобрания детей в Семейном кодексе - не статья 77, а статьи 121-123, которые описывают процесс передачи детей из семьи в «послесемейные» формы устройства.
Статья 121 позволяет органу опеки безо всякого суда признать ребёнка «оставшимся без попечения», то есть присвоить себе право назначать ребёнку другого опекуна из очереди за сиротами. Возникает казус с двойным представительством, один из которых подаёт в суд на лишение прав другого.
До 2008 года эта статья содержала довольно строгий перечень обстоятельств, которые действительно и бесспорно говорят об утрате попечения. Ей не хватало только чёткости в том, что утрата попечения должна быть статусом, признаваемым специальным актом, а не оценкой ситуации на ходу.
Но в 2008 году, вскоре после избрания президента Медведева, депутат Крашенинников во 2-м чтении одного из законопроектов внёс поправку, которая приравняла к отсутствию попечения плохое попечение, в том числе: «условия, препятствующих их нормальному воспитанию и развитию». Согласно ст.122 каждый гражданин автоматически стал обязан доносить на того, кто «ненормально воспитывает», а опека получила право идти в дом оценивать «нормальность условий».
В наших законопроектах мы это положение исправляем - опираясь на более свежее (2013 года) определение «оставшегося без попечения» из другого закона, так что для установления этого статуса не возникает необходимости субъективного оценивания.
Одновременно вносим поправки в статью 123, так чтобы обеспечить приоритет родственного устройства детей при определении их судьбы органом опеки, декларированный в Законе об опеке и попечительстве.
Такие изменения в статьи 121-123 способны, по нашему мнению, снизить интерес к таким отобраниям детей, которые отбираются ради их устройства под возмездную опеку.
4. Наконец, про немедленное отобрание - 77-я статья.
То, что мы предлагаем, для нас самих ещё недавно было неожиданно, хотя вся логика постепенного снятия многочисленных противоречий и недоговорок этой статьи к этому подводила.
После поручения президента оживилась обсуждение этого вопроса, в том числе участниками системы профилактики, в дискуссиях было много разных запальчивых и наивных оправданий текущей практики, которые, в зависимости от настроения можно было бы или едко высмеять, или великодушно понять. Но в них была и подлинно человеческая струя, размышления рядовых руководителей отделов опеки о своих реальных трудностях и чаяниях. Понимая, что грядут перемены, они начинали рассуждать конструктивно. И теперь кажется, что наше предложение имеет шансы на принятие в согласии с ними. И не просто кажется, но мы в дискуссиях это наблюдали.
То есть конечно, мы не можем ожидать полного консенсуса с высокими штабами правительства вроде Ольги Голодец, но на уровне родителей и служащих-практиков оно кажется достижимым.
В частности, единодушное мнение работников опеки - отдать полномочия по отобранию полиции хотя бы на 2/3 рабочих суток и на выходные, то есть на подавляющую часть суточного времени. Конечно, их надо услышать, но услышать не буквально, а по существу, чтобы не останавливаться на таком половинчатом решении.
Среди противоречий статьи 77 - то, что заслуженный юрист А.И.Хохлов назвал «откровенной глупостью» - связь между разовой острой ситуацией, послужившей поводом для отобрания, и необходимостью лишения прав. Это положение критиковалось и в прошлом году в письме МВД.
Практика явно и необоснованно расширила понимание повода для немедленного отобрания - «непосредственной угрозы». Вместо острой ситуации его стали понимать как длящееся состояние - «условия», «обстановку». Не буду сейчас останавливаться на том, какими методичками такая путаница организована.
Среди недоговорённостей статьи - отсутствие указание срока, на который отбирается ребёнок, что породило массовый предрассудок органов опеки, что ребёнка нельзя отдать до самого суда о лишении прав. Мы, как и МВД, предлагали не делать подачу иска обязательной, а в случае подачи иска ребёнок по умолчанию должен находиться дома, и только по отдельному обоснованному ходатайству об обеспечении иска - в другом месте.
Среди недоговорённостей также - отсутствие указания на субъект угрозы, из-за чего на практике отбирают детей и в случае, например, аварийного жилья - вместо эвакуации всей семьи. Добросовестному человеку понятно, что субъектом отобрания должен быть виновник взрослый, родитель. Но тут-то и возникает вопрос, который мы сформулировали ещё осенью в «Комсомолке» - а почему, если угрозу представляет взрослый, забирать нужно ребёнка, а не взрослого. И действительно, у полиции в таком случае достаточно полномочий, чтобы снять остроту ситуации, забрав взрослого. А если после этого останутся одни дети, то доставить их в ОВД - также законное полномочие по ФЗ-120 и другим законам -
О полномочиях полиции в отношении детей для острых ситуаций -
исчерпывающий доклад Л.Н.Виноградовой.
То есть стало понятно, что ситуация непосредственной угрозы - это чисто полицейская ситуация. И привлечение в неё органов опеки, выражаясь словами из поручения президента - мера избыточная.
Впервые эту идею - отменить статью 77 - озвучил в Общественной палате 15 февраля заслуженный юрист А.И.Хохлов. Как бы она ни казалась неожиданной, на деле она оказывается совершенно разумной, и мы её поддерживаем - или как прямую отмену статьи 77 или как замену её на бланкетную норму, как предложила Л.Н.Виноградова -
Статья 77. Государственная защита ребёнка при непосредственной угрозе его жизни или здоровью.
При непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью применяются меры государственной защиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации.
Как я уже сказал, наше общение с представителями органов опеки показывает, что эта мера может быть вполне консенсусной.