Про частную жизнь. Новая законодательная инициатива

[travkin333]

Ранее, рассматривая возможные подходы к решению «проблемы персональных данных», мы более-менее подробно коснулись и конституционных основ этой проблемы ( конфликт интересов, включая вопросы, относящиеся к «частной жизни» граждан)
Напомню, что вопрос о «частной жизни» возник в связи с тем, что Конституция РФ содержит недвусмысленно сформулированный императивный запрет на обработку сведений, относящихся к «частной жизни», без согласия их субъекта (Статья 24):

• 1. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. [1]

В рамках рассмотрения тех особенностей, которые связаны с «частной жизнью», мы ознакомились с мнением ведущих российских ученых-специалистов относительно самого понятия «частная жизнь», например [2]:

• «Право на частную жизнь выражается в свободе общения между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных и дружеских связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество также относятся к проявлениям частной жизни.» [3]

А также с оценкой юридической определенности (или возможности такой определенности), например:

• «Сфера личной жизни человека и те отношения, которые складываются в ней между людьми, лишь в незначительной степени регулируются нормами права (см., например, Семейный кодекс РФ). В большей же мере поведение людей в этой сфере определяется особенностями их психологии и существующими в обществе нравственными нормами. Это обусловлено не только трудностями формализации в нормах права межличностных отношений, строящихся на чувствах дружбы, любви, уважения, презрения и др., но и тем, что по самой своей природе человек, помимо публично значимой деятельности (государственная служба, участие в политической жизни и т.п.), существует как индивид, нуждающийся в определенной независимости от общества, государства, других людей.» [4]

Был сформулирован также вывод, основанный на рассмотрении различных аспектов интерпретации понятия «частная жизнь»:

• Понятие «частная жизнь» носит в значительной степени субъективный характер и это понятие вряд ли может быть определено четким и недвусмысленным юридическим термином. В свою очередь, отсутствие возможности такого строгого юридического определения лишает возможности строить будущую систему регламентации отношений исключительно на понятии «частной жизни» и, соответственно, необходимо рассматривать весь комплекс сведений, относящихся к человеку (его персональные данные).

Впоследствии разработчики национального российского закона «О персональных данных» приняли разумное решение «оставить без внимания» самой понятие «частная жизнь» как неприемлемое в качестве юридической основы для прямой и непосредственной законодательной реализации основных прав и свобод, связанных с соответствующими положениями Конституции (статьями 23, 24, 29, 17 и т.д.). Следует особо подчеркнуть, что «оставить без внимания», не означает отказ от самого понятия «частная жизнь». Достаточно сказать, что подавляющее большинство национальных законов и международных документов имеет дело с «частной жизнью» и иными фундаментальными правами, что, так или иначе, отражено в их названии, например:

• Основные положения Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) о защите неприкосновенности частной жизни и международных обменов персональными данными1980 года;
• Конвенция Совета Европы от 28 января 1981 года о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных;
• Директива 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза 1995 года о защите прав частных лиц применительно к обработке персональных данных и о свободном движении таких данных.

Более того, цели указанных документов недвусмысленно включают в себя и защиту прав на неприкосновенность частной жизни, аналогично тому, что содержится в статье 2 ФЗ «О персональных данных»:

• «Целью настоящего Федерального закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.»

Однако во всех этих документах сведения, которые могут в тех или иных обстоятельствах затрагивать право на неприкосновенность частной жизни, «поглощаются» общим определение понятия «персональные данные».  В частности, российский закон содержит следующую формулу основного понятия - персональных данных:

• персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);

Тем не менее, российский законодатель, следуя общепринятому международному стандарту, выделил из всей совокупности персональных данных те сведения, которые нуждаются в особой правовой защите. Это сведения (т.н. «специальные категории персональных данных»), которые касаются расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни. В статье 10 ФЗ содержится общий запрет на обработку таких сведений без согласия их субъекта, а также перечень исключений, диктуемых необходимостью обеспечить интересы третьих лиц или публичные интересы. В известной степени, эти сведения могут интерпретироваться, как затрагивающие «частную жизнь».

Казалось бы - вопрос, связанный с «частной жизнью», можно считать разрешенным. Россия обрела, наконец, базовый закон «О персональных данных», полностью соответствующий Евроконвенции и всем мировым стандартам. В нем «проблема частной жизни» решена в тех правовых категориях и в тех рамках, которые способны разрешать самые сложные конфликты интересов, порождаемые жизнью.

Однако, как показывают недавние события, «радоваться рано». В Государственную Думу внесен законопроект, вносящий множественные изменения в Гражданский Кодекс РФ и, в частности, раскрывающий «прикладным образом» т.н. «нематериальные блага» (жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага).
Чтобы сделать «нематериальные блага» конкретными в той мере, которая нужна в рамках гражданско-правовых отношений, в законопроект, в частности, внесена статья, трактующая «частную жизнь» и связанные с ней ограничения на обработку «информации о частной жизни». Приведу те фрагменты предлагаемой статьи [5], которые непосредственно касаются предмета нашего разговора:

"Статья 152.2. Охрана частной жизни гражданина
1. Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, включая сведения о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни, а также об иных фактах, имевших место в отношении такого гражданина.
Не являются нарушением правил, установленных абзацем первым настоящего пункта, сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, когда информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была раскрыта самим гражданином или по его воле.
2. Стороны обязательства не вправе разглашать ставшую известной им при возникновении и (или) исполнении обязательства информацию о частной жизни гражданина, являющегося стороной или третьим лицом в таком обязательстве, если соглашением не предусмотрена возможность такого разглашения информации о сторонах.
…»

Можно было бы усмехнуться и забыть эту «законодательную инициативу» (мало ли их «гуляет» в российском Парламенте), если бы не два существенных обстоятельства:

1. Законопроект внесен в Государственную Думу Президентом [6]
2. Есть основания считать, что «законодательная инициатива» прошла должную «апробацию» в Совете при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства [7]

Поэтому к данной инициативе нужно отнестись со всем должным вниманием и постараться сделать необходимый анализ и выводы.
Итак…
Сразу бросается в глаза (пойдем с конца) - «отмазка», позволяющая авторам текста (по их мнению) включить его именно в нормы Гражданского Кодекса:

• «2. Стороны обязательства не вправе разглашать ставшую известной им при возникновении и (или) исполнении обязательства информацию о частной жизни…»

Все остальное выходит далеко за рамки гражданско-правовых отношений, поскольку в целом относится к «частной жизни», с которой авторы обошлись весьма «смело».
А обошлись они и вправду смело. В первую очередь, они рискнули дать правовое определение «информации о частной жизни», на что до них так публично не решался никто. Во-вторых, вызывает восхищение та смелость, с которой сделана «выборка» тех сведений, которые являются наиболее существенными для «частной жизни» -

сведения о его (гражданине) происхождении,
Какой смысл вкладывали авторы текста в понятие «происхождение - сословность («классовое происхождение»), дарвинизм (происхождение от обезьяны)? - остается за пределами понимания. Одновременно неясно, почему авторы текста, использовав «мутное» (и внеправовое) понятие «происхождение», отказались от вполне ясных «расовой, национальной принадлежности» (ФЗ «О персональных данных).

о месте его пребывания или жительства,
Авторы текста смело включили в перечень «информации о частной жизни» сведения, которые по своей природе являются «нарочито» открытыми. Каким образом (правовым, «техническим» и иным) можно защитить, например, телекоммуникации (IP-адрес компьютера, на котором работает в Интернете субъект данных), связь (сведения, сопровождающие мобильную и стационарную телефонию)? - непонятно. Не говоря уже про «квартирный вопрос», решить который прямым запретом - бессмыслица, граничащая с безумием.

о личной и семейной жизни,
Авторы текста использовали общие, «глобальные» понятия, забыв, что сами эти понятия для того, чтобы стать «правовыми категориями», нуждаются в раскрытии:

• «Личная и семейная тайны являются обособленными зонами наиболее деликатных, интимных сторон личной жизни, когда разглашение определенных сведений является для человека нежелательным. … Личную тайну, например, могут составлять сведения, касающиеся деловых, дружеских и иных связях, пристрастиях, пороках, скрытых физических недостатках и т.п. Семейную тайну составляют такие обстоятельства, которые касаются семьи и по моральным соображениям правомерно скрываются ею от постороннего глаза.» [8]
• «Предметом личной и семейной тайны являются биографические сведения; сведения о состоянии здоровья, о совершенных правонарушениях, философских, религиозных, политических взглядах и убеждениях, имущественном положении, профессиональных занятиях, об отношениях в семье и т.д.» [9]

В комментарии О.Е.Кутафина вполне разумно выделены сведения о состоянии здоровья, о совершенных правонарушениях, философских, религиозных, политических взглядах и убеждениях. Эти сведения отнесены ФЗ «О персональных данных» к «специальным категориям персональных данных», для которых установлен специальный правовой режим обработки, о чем уже был разговор выше и будет продолжен ниже.

а также об иных фактах, имевших место в отношении такого гражданина.
Не удовлетворившись «малым» и не вникая в «лишние» детали, авторы текста «легким движениям пера» отнесли к «информации о частной жизни» любые персональные данные их субъекта. Собственно, комментировать это бесполезно.  Объяснять авторам текста, что человек является также и «общественным существом» и по одному этому свойству порождает огромные массивы информации, относящиеся к нему и не затрагивающие «частную жизнь» - означает «ломиться в открытую дверь» [10]. В качестве «бесплатного ликбеза» можно, для начала, отослать авторов текста к статье 17 Конституции:

• 3. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

«Фетишизация» «частной жизни» в отсутствие внятного определения и соответствующего правового режима является прямым нарушением прав, свобод и интересов иных лиц.

Можно подвести краткий промежуточный итог. Если исключить из «определения» заведомую глупость и оставить «личную и семейную жизнь» (не обращая внимания на нераскрытость этих понятий), а также «нормальное» раскрытие понятия «происхождение», то «в сухом остатке» мы получим «вольный пересказ» Статьи 24 Конституции:

"Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, включая сведения о расовой, национальной принадлежности, о личной и семейной жизни."

От формулы Статьи 24 данная конструкция отличается: -

• попыткой (частичного) юридически адекватного раскрытия понятия «информации о частной жизни».
• отсылкой на иные законы.

Первое, как уже неоднократно подчеркивалось, юридически несостоятельно в силу крайней субъективности интерпретации понятия «частная жизнь». Эта субъективность является «производной» (т.е. зависящей) как от отношения самого субъекта данных, так и от отношения к ним иных лиц [11]. Одновременно существует масса обстоятельство, когда одни и те же и действия и обрабатываемые «объекты» могут соотноситься или не соотноситься с «частной жизнью» [12].
Если обсуждаемый текст является попыткой «объективности» и исчерпанности, то можно заранее сказать, что эта попытка оказалась провальной.
Второе либо прямо нарушает императивный запрет Статьи 24 Конституции (если отказаться от "раскрытия" понятия), либо заранее девальвирует предложенную конструкцию. Следует еще раз подчеркнуть, что ФЗ «О персональных данных» уже:

• вычленяет из всех сведений, касающихся их субъекта, конкретные и юридически определенные категории сведений, которые до известной степени и в большинстве обстоятельств могут быть отнесены к «частной сфере»
• устанавливает общий запрет на обработку этих сведений без согласия их субъекта и содержит необходимые исключения из указанного общего запрета.

Сила общего запрета подчеркнута в самой Статье 10 ФЗ:

• Обработка специальных категорий персональных данных … должна быть незамедлительно прекращена, если устранены причины, вследствие которых осуществлялась обработка, если иное не установлено федеральным законом.

Кроме этого, ФЗ определяет условия (статья 6 ФЗ), позволяющие «субъективно» оценивать иные сведения, как относящиеся, в том числе, к «частной жизни». Этого мы коснемся ниже.

Однако, абсурд на этом не кончается.
Авторы текста решили сделать изъятия из общего запрета на обработку «информации о частной жизни»:

"Не являются нарушением правил, установленных абзацем первым настоящего пункта, сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, когда информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была раскрыта самим гражданином или по его воле."

Первое и главное, что нужно отметить, это то, что предлагаемые изъятия (правовые основания) являются безусловными. Иными словами, если есть, к примеру, «государственный, общественный или иной публичный интерес», то оператор данных свободен во всех своих действиях и может не оглядываться на субъекта данных. Сразу несколько принципиальных замечаний.

1. Никакого абстрактного «государственного интереса» в природе не существует. А есть возможность при определенных условиях и в определенных пределах (с учетом содержания и объема данных) обрабатывать персональные данные (в том числе те, которые могут быть «субъективно» отнесены к «частной жизни» их субъектом) для выполнения государственными органами своих обязанностей. Эти обязанности (и полномочия с ними связанные) и цели обработки четко перечислены (должны быть перечислены) в законодательстве и всегда конкретны. [13]
2. «Общественные или иные публичные интересы» являются оценочной категорией и могут приниматься в расчет только при условии ненарушение фундаментальных прав и свобод гражданина [14].

Это прямо и исчерпывающе сформулировано в Статье 6 ФЗ «О персональных данных» и принято называть в литературе «оценкой баланса интересов» [15]:

• 7) обработка персональных данных необходима … для достижения общественно значимых целей при условии, что при этом не нарушаются права и свободы субъекта персональных данных;

Наконец формула текста содержит изъятия (правовые основания), согласно которым обработка без согласия заведомо возможна, когда -

• информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной
• либо была раскрыта самим гражданином или по его воле.

Первое условие содержит заведомую неопределенность, граничащую с бессмысленностью, поскольку «информация о частной жизни» не может сама по себе стать общедоступной. Ее делают общедоступной сам субъект данных или иные лица. В последнем случае они, в свою очередь, должны иметь правовые основания для этого.
Второе условие также содержит правовую неопределенность, поскольку раскрытие информации конкретному лицу не может заведомо являться основанием раскрытия этой информации третьим лицам. Все должно зависеть, в первую очередь, от целей первоначального раскрытия и правовых оснований, позволяющих третьим лицам обрабатывать ее. Но это уже «другая история». Это те «высоты», которые, судя по всему, авторам предложенного текста недоступны…

Пора подводить общие итоги. А они таковы:

1. Предлагаемые новации в Гражданский Кодекс создают опасный прецедент создания норм, прямо противоречащих не только здравому смыслы, нормам Конституции, но и базовому закону «О персональных данных». В результате мы получаем разрушение правового поля, созданного «по лекалам» международных стандартов. Это должно назвать правовой авантюрой.
2. Предлагаемые новации создают правовую неопределенность, поскольку полностью дезориентирует граждан, государственные ведомства и общество в целом в отношении применяемых на практике норм.
3. Предлагаемые новации несут в себе серьезную политическую опасность. Создание норм, противоречащих  Евроконвенции о персональных данных, «ставит крест» на возможности ратификации Россией Евроконвенции. Со всеми печальными последствиями.

Наконец, вызывает сожаление де-факто одобрение этой, с позволения сказать, «инициативы» столь уважаемым органом, каким является Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

[1] Первое, что нужно отметить, это то, что подобная конституционная норма является уникальной в ряду национальных конституций. В любом случае, как бы она не оказалась в Конституции РФ, ведущим «толкователям» Конституции пришлось, по-сути «оправдывать» ее существование и мягко пояснять, что эта норма де-факто не имеет свойства «прямого действия».  Несмотря на ее «императивность».
[2] С российским понятием «частная жизнь» отчасти коррелируется западное понятие «приватность» (privacy). Можно привести определение этого понятия, данное одним из ведущих зарубежных специалистов - Роджером Кларком (Roger Clarke):
Приватность (privacy) - это потребность иметь  «личное пространство», свободное от вмешательства в него других лиц. «Приватность» не одномерна и имеет несколько уровней -
«физическая» защищенность
«приватность» в поведении и образе жизни
«приватность» общения с другими (коммуникации)
информационная безопасность
[3] Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации (под ред. Окунькова Л.А.) - М.: Издательство БЕК, 1994 г
[4] Комментарий к Конституции Российской Федерации (под общ. ред. Карповича В.Д.) - М.:Юрайт-М; Новая Правовая культура, 2002 г.
[5] В редакции, подготовленной ко второму чтению ГД.
[6] № 47538-6/4 «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
[7] Консультативный орган при Президенте Российской Федерации, обеспечивающий взаимодействие между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, общественными объединениями, научными учреждениями и организациями при рассмотрении вопросов, связанных с совершенствованием гражданского законодательства.
[8] Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации (Отв. ред. В.В.Лазарев)- Система ГАРАНТ, 2003 г.
[9] Постатейный научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации коллектива ученых-правоведов под руководством ректора МГЮА, академика РАН О.Е.Кутафина
[10] Каким образом, скажем, видео-ряд, полученный камерой наблюдения в магазине, является «фактом, имевшим отношение…»? А оценки, полученные в школе?
[11] Например, «субъект данных» может объявить свои пьянки дома «личной жизнью», однако его состояние с утра («перегар») - безусловно, интерес работодателя. «Субъект данных» может объявить скандалы в семье «семейной жизнью», но соседи вполне вправе вызвать полицию, чтобы такие шумные скандалы пресечь.
[12] Например, установка видео-камер в ресторане гостиницы вполне допустима (если камера не «лезет» в тарелки посетителей). В противоположность, установка видео-камер в номерах (из соображений «защиты прав собственности») категорически запрещена, т.к. номер - «частная территория» постояльца. В качестве другого примера можно привести решение итальянского Уполномоченного по персональным данным, разрешившего установку вэб-камер на пляже (чтобы оценить текущие погодные условия), с одновременным запретом зуммирования.
[13] То, что эти полномочия должны быть весьма конкретными, можно проиллюстрировать следующим примером. Уполномоченный орган по персональным данным Франции провел расследование по факту «рыбной ловли», производимой одним из госведомств. Это ведомство, одной из обязанностей которого являлось обнаружение нарушений законодательства в области труда, пыталось на основании различных публичных данных, включая список получателей страховых премий в связи с ущербом для здоровья, обнаружить незаконных иммигрантов (опираясь, в частности, на фамилии и имена, свидетельствующие об их расовой или национальной принадлежности).
Уполномоченный орган посчитал, что подобные действия незаконны, несмотря на то, что данные были общедоступными и публиковались в общественных интересах. При этом нарушался принцип цели - данные публиковались для иных целей, несовместимых с теми, которые преследовало ведомство.
[14] Важность такого «оценочного подхода» можно проиллюстрировать следующим примером. Национальный музей сопротивления Дании обратился в уполномоченный орган по персональным данным с просьбой помочь «легализовать» регистр участников сопротивления. Сложность в том, что от живых участников можно было получить согласие. От умерших - нет, естественно. Уполномоченный орган посчитал, что проблема «в лоб» не решается. Даже в самом факте «сопротивления» много личного, интимного.
[15] Приблизительно то же самое можно сказать и про исключения, содержащиеся в Статье 10 ФЗ. Законодатель, оценивая «баланс интересов», исключил конкретные ситуации из общего запрета. При этом эти исключения предельно конкретны.