О Гражданском Кодексе для РФ и стран СНГ, разработанном в духе римско-голландского права.(2)
КАК СОЗДАВАЛСЯ ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС Республики Казахстан
М. Сулейменов,
директор НИИ частного права,
председатель Казахстанского международного арбитража,
академик Национальной академии наук,
доктор юридических наук, профессор
Как разрабатывался Модельный гражданский кодекс
В работе над проектом ГК мы испытывали значительные трудности, связанные с необходимостью создавать принципиально новое законодательство. Поэтому мы очень обрадовались, когда появилась возможность участвовать в подготовке проекта Модельного кодекса.
Разработка модельного законодательства сыграла огромную роль в становлении правовой системы стран бывшего Советского Союза. По моему глубокому убеждению, в странах СНГ может быть различное политическое устройство, различное конституционное и уголовное законодательство, но гражданское законодательство должно быть гармонизированным. Хотим мы этого или не хотим, но мы обречены на тесное экономическое сотрудничество, ибо экономические системы у нас однотипны, а наши товары никому, кроме нас самих, не нужны. Стремление создать единое экономическое пространство невозможно без единого правового пространства. А этот означает прежде всего единое гражданско-правовое регулирование. И опыт ЕС в создании такого пространства является неоценимым.
Модельный гражданский кодекс стран СНГ создавался начиная с 1994 года при помощи, в первую очередь, голландских юристов. Правительство Нидерландов выделило средства на оказание помощи странам бывшего Советского Союза в создании коммерческого законодательства. Конкретную юридическую помощь оказывали сотрудники Института восточноевропейского права и российских исследований Лейденского университета (профессора Ф.Д.М. Фельдбрюгге и Вильям Б. Саймонс), Центр международного правового сотрудничества (директор Ян ван Олден), а также профессор Иллинойского университета Питер Нэггс.
Весной 1994 года в Санкт-Петербурге прошла встреча министров юстиции и председателей верховных судов десяти стран СНГ, на которой было принято решение рассмотреть возможность координации экономического законодательства в целом и новых Гражданских кодексов стран СНГ, в частности.
Непосредственным инициатором и организатором разработки модельного законодательства выступил Научно-консультативный центр частного права стран СНГ, а также Научно-практический центр частного права при Президенте РФ. Оба эти центра (если не номинально, то фактически) возглавлял известный российский цивилист проф. А.Л. Маковский.
Проект Модельного гражданского кодекса стран СНГ готовился на основе проектов ГК четырех стран: России, Казахстана, Украины и Белоруссии. Он вобрал в себя лучшее, что было в этих проектах. Поэтому в ГК стран СНГ много общего, и мы в большинстве случаев сознательно стремились к этому.
Осенью 1994 г. МПА одобрила проект Модельного гражданского кодекса (часть 1) на V пленарной сессии.
В 1995 г. шла активная работа по подготовке проекта Модельного ГК (части 2 и 3). Состоялось семь встреч рабочей группы в г. Лейдене. Рабочая группа состояла из представителей ученых-цивилистов из различных стран СНГ: из России (А.Л. Маковский, Г.Е. Авилов, М.Ф. Горбунов, О.Ю. Шилохвост, М.И. Брагинский, В.И. Витрянский и другие), из Узбекистана (Х.А. Рахманкулов, 3. Убайдуллаев), Украины (А.С. Довгерт, Н.С. Кузнецова), Кыргызской Республики (Л.В. Гутниченко, Н.Н. Бейшеналиева), Грузии (С.М. Джорбенадзе, Г.З. Инцкирвели, Л.Л. Чантурия), Азербайджана (Ю.А. Мехтиев), Беларуси (В.Ф. Чигир), Молдовы (В.К. Волчинский). Приезжали также представители Монголии.
Казахстан представляли мы с проф. Ю.Г. Басиным.
В начале мая 1995 г. на VI пленарной сессии МПА приняли Модельный Гражданский кодекс (часть 2), в феврале 1996 на VII пленарной сессии -Модельный гражданский кодекс (часть 3) и рекомендовали их парламентам стран СНГ для рассмотрения.
Достоинством данного процесса (неофициально мы называли его Лейденским процессом) являлось то, что голландские и другие иностранные эксперты, разъяснявшие положения своего гражданского законодательства, сами не занимались разработкой каких-либо положений национального или модельного гражданского законодательства, и голландцы, излагая свою аргументацию или примеры, не настаивали на том, чтобы их ответы на вопросы были приняты без изменений разработчиками кодексов.
На заседании рабочей группы в декабре 1995 г. в Лейдене было принято решение о продолжении работы над модельным законодательством и подготовке модельных законов о компаниях, банкротстве и ипотеке. Было принято также решение проводить заседания рабочей группы не только в Голландии, но и на территории СНГ. Поэтому последующие годы мы собирались в Санкт-Петербурге, Москве, Киеве, Тбилиси, Ереване, Алматы, а также в Стамбуле.
Несомненно, модельное законодательство сыграло большую роль в становлении национального законодательства стран СНГ. При разработке ГК Республики Казахстан мы постоянно обращались к модельному ГК, использовали многие его нормы. То, что в настоящее время имеется большое сходство между ГК стран СНГ, несомненно, заслуга модельного ГК
Забавный случай от М. Сулейменова.
- Мы когда-то были в Голландии и писали Гражданский кодекс для стран СНГ - это все финансировалось Министерством юстиции Голландии, Правительством Голландии. Вот мы приехали в очередной раз. У них, по-видимому, очень много денег лишних осталось. Они нам выдали талончики, на которых написано «One drink» (одна выпивка). Каждому по три штуки в день (там были двадцать дней), и у каждого накопилось этих талончиков около шестидесяти штук. Да мы еще у женщин реквизировали. В общем, у каждого была пачка таких талонов. А на эти талоны можно было купить или стакан воды, или стакан сока, или порцию виски или коньяка, водки. Бар там открывался в пять часов, к этому времени у нас уже работа заканчивалась, и вся делегация СНГ уже сидит в баре и, конечно, пьет. Что вы думаете? Конечно, водку. И к этому бармену на третий день пришли наши ребята и говорят: дай водки, а он - водки нет! У него, оказывается, было три больших столичных бутылки (запас на год!). А мы выпили все за три дня. То есть такой небольшой штрих, который показывает, насколько мы, ученые всех стран СНГ, юристы, дружны. Насколько тесно общались. Помимо напряженной работы это было еще и тесное общение, уважение, любовь друг к другу. До сих пор мы, цивилисты всех стран, очень дружим. В каждом городе бывшего Советского Союза у меня есть друзья - цивилисты. Я знаю, что, куда бы я ни приехал, этот юрист будет мне близок, потому что мы занимаемся одной великой наукой - наукой гражданского права.
Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс?
В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад - в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством - и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания наряду с Гражданским Хозяйственного кодекса доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула, и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому, исчезла.
Таким образом, я до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. Именно поэтому я с удивлением и большим огорчением узнал, что в нашем государстве опять курсирует идея разработки Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется «Хозяйственное право» и которая имела обоснование в планово- распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане.
В Казахстане первая концепция - (хозяйственного права) никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты (особенно проф. Ю.Г. Басин) вели бескомпромиссную борьбу со сторонниками концепции хозяйственного права.
Кодекс, на наш взгляд, может регулировать только однородные отношения, причем кодекс предполагает наличие Общей и Особенной частей. Какая Общая часть может быть выделена в Хозяйственном кодексе? Практически это те же положения, которые уже закреплены в Гражданском кодексе, только, возможно, под другим названием.
Поскольку сторонники принятия Предпринимательского кодекса часто ссылаются на опыт Украины, необходимо проанализировать содержание Хозяйственного кодекса Украины и его соотношение с Гражданским кодексом Украины.
Сокрушительной критике подверг Хозяйственный кодекс Украины (ХКУ) О.С. Иоффе. Он проанализировал ХКУ и обнаружил, что в его основе лежит все та же концепция хозяйственного права В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, но только измененная с точностью наоборот.
Невнятно описан предмет регулирования хозяйственного права. К субъектам хозяйственного права отнесены граждане, хотя раньше это был решающий признак ограничения его от гражданского права. Непонятно, чем хозяйственная правсубъектность отличается от гражданской, и зачем она нужна, если она полностью растворяется в гражданской правосубъектности? Кодекс нашпигован декларативными фразами, которые хороши в учебнике, но очень опасны в кодексе, который должен содержать конкретные нормы права, а не декларативные лозунги /Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика). Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист, 2004. С. 46-54/.
Но самое главное - это обязательства. По идее, если говорить о Торговом кодексе, основным его содержанием должны были стать договорные обязательства, и поэтому сразу встает вопрос о соотношении Торгового кодекса с соответствующим разделом ГК.
Как же решен этот вопрос в ХКУ? В него включена норма (часть 2, п. 1 ст. 175), где признается, что «имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом».
Как пишет О.С. Иоффе, «это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности».
Основной итог рассуждений О.С. Иоффе заключается в том, чтобы «показать отсутствие всякой нужды в издании ХК наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений».
Сторонники принятия Предпринимательского кодекса нередко ссылаются на существование Торговых кодексов в ряде стран, в основном, стран Европы (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина, Япония). Хотя во многих странах континентального права такого кодекса нет, существует единый Гражданский кодекс (Италия, Швейцария, Нидерланды). Однако эти сторонники не пытаются поставить вопрос, а почему в России не удалось внедрить систему дуализма частного права. Хотя попытки были, причем связанные именно с копированием западноевропейских образцов.
В частности, М.М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I Комиссию по систематизации российского законодательства и издания Свода законов Российской империи, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов 1833 г., «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах».
В 1857г. Торговые законы получают название «Торгового устава», который получил резко отрицательную оценку современников. Потом были еще попытки, большей частью неудачные, как-то обособить торговое право от гражданского. Наконец, точка в споре была поставлена осенью 1913 г., когда в Государственную думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включающего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Дуализм частного права в России не прошел.
Этому способствовало и то, что крупнейшие ученые России (Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев, Д.И. Мейер) выступали за сохранение единства гражданского права.
Почему же в России не удалась попытка создать полновесный Торговый кодекс, как в странах Западной Европы? Г.Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права. В.А. Удинцев также писал, что «русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, - это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в среднем веке, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий... В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права».
Таким образом, важнейшая объективная предпосылка частноправового дуализма - его историческая обусловленность - в России всегда отсутствовала.
Все эти положения применимы полностью к Казахстану, во-первых, в силу того, что он входил в состав Российской империи; и, во-вторых, потому что в Казахстане с его скотоводческим хозяйством тем более отсутствовали предпосылки для формирования торгового права.
Хозяйственно-правовая концепция, направленная на объединение отношений по горизонтали и по вертикали, наиболее соответствовала планово-распределительной системе социализма Советского Союза. Тем более удивительно, что в то время идея Хозяйственного кодекса не смогла пробить себе дорогу, а в условиях постсоветской экономики, которая представляет собой что угодно, но только не планово-распределительную систему, вдруг возникает идея Хозяйственного кодекса.
Из сказанного вытекает, что ссылки на Торговые кодексы западных стран, по меньшей мере, некорректны. Во-первых, это кодексы частного права, и как можно обосновывать их наличием принятие Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса, основанного на публичных началах, не совсем понятно. Во-вторых, даже если признать эти кодексы действующими и эффективно работающими, это не может служить аргументом для принятия такого же кодекса в Казахстане. Каждая страна выбирает свой путь развития, исходя из внутренних потребностей и экономической ситуации: одни страны на основе только ГК, другие - на основе ГК и ТК, но это их путь (выбранный более ста лет назад). Принимать Торговый кодекс в настоящее время означает слом действующей правовой системы, пересмотр положений ГК. И главное - зачем?
Таким образом, принятие как Торгового кодекса (частноправового), так и Хозяйственного кодекса (в сочетании с публично-правовыми элементами), кроме вреда ничего не принесет. Хоть какая-то польза от этого не просматривается, но что можно точно прогнозировать: принятие его потребует перестройки всей сложившейся системы регулирования экономических отношений, приведет к усложнению законодательства, дублированию норм, и в конечном счете - к развалу сложившейся и устоявшейся системы частного права.
Кризис в развитии гражданского законодательства
Гражданское законодательство в Казахстане развивалось последовательно и системно. В 1994 г. была принята Общая часть Гражданского кодекса, в 1999 г. - Особенная часть.
За 17 лет своего существования (12 лет - для Особенной части) ГК показал свою значимость и эффективность как основной системообразующий акт и существенной переделки не требует.
В 2006-2007 гг. НИИ частного права разработал Концепцию совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан. Положения этой концепции были положены в основу раздела, посвященного гражданскому законодательству, Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. № 858.
На основе Концепции совершенствования гражданского законодательства был разработан (коллективом НИИ частного права) и принят Закон РК от 25 марта 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства».
И вот это планомерное развитие гражданского законодательства оказалось под угрозой. В 2011 г. из недр Администрации Президента РК вышла идея создания Предпринимательского кодекса.
Была разработана концепция Предпринимательского кодекса, причем воспроизводящая самые худшие и оголтелые положения концепции хозяйственного права. В частности, планируется изъять из Гражданского кодекса почти треть статей, регулирующих отношения между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.
Я не буду сейчас анализировать все нелепости, содержащиеся в концепции. На расширенном заседании НИИ частного права мы обсудили и утвердили ответ в Министерство юстиции с ее критикой. Концепция, наш ответ, а также моя статья «Предпринимательский (хозяйственный) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?» опубликованы в журнале «Юрист». Я не берусь осуждать чиновников Администрации, которые не являются специалистами в области гражданского права, и поэтому не могут просчитать пагубные последствия, которые повлечет за собой принятие Предпринимательского кодекса. Но нельзя простить цивилиста, который разработал проект концепции, сделал доклад о ней на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК. Он-то знает об этих последствиях. Но заявил, что он солдат и для него это просто бизнес.
Прекрасно осознавая тот невосполнимый вред, который принесет законодательной системе и юридической практике принятие Предпринимательского кодекса, я вынужден был заявить на конференции в Алматы, что тот цивилист, который добровольно примет участие в разработке проекта Предпринимательского кодекса, автоматически вычеркивается в моих глазах из числа настоящих цивилистов, а также из числа моих друзей и учеников.
Гражданскому законодательству РК и всей системе законодательства в Казахстане грозит возможность развала и уничтожения. Я хочу ответственно заявить, что цивилисты Казахстана приложат все свои силы для того, чтобы этого не случилось.