Кассационные жалобы на приговор по делу о заборе губернатора Ткачёва
Новости по делу о дорогом, пусть и незаконном, заборе нашего губернатора Ткачёва
Сегодня мы отправили в Краснодарский краевой суд кассационные жалобы на приговор судьи Авджи. Привожу текст жалобы, которую подготовила адвокат Дубровина в интересах Жени Витишко.
В судебную коллегию по уголовным делам
Краснодарского краевого суда
Г. Краснодар, ул. Красная, 10
в защиту прав и законных интересов
осужденного Витишко Е.Г.
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА20 июня 2012 г. приговором Туапсинского районного суда Витишко Евгений Геннадиевич был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.167 УК РФ и ему назначено наказание в виде трех лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.
Вынесенный в отношении Витишко Е.Г. приговор является незаконным, необоснованным и подлежит отмене по следующим основаниям.
Установив вне разумных сомнений, факт нанесения надписей на забор из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества, обвинение должно было собрать столь же достаточные и убедительные доказательства причастности Витишко Е.Г. к нанесению этих надписей на вышеуказанный забор.
Вывод обвинения, а вслед за ним и суда о причастности и виновности Витишко Е. Г. к повреждению имущества ООО «Капитель-2» путем нанесения надписей на забор из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества, которые, по мнению эксперта Астапенкова В.В., «не влияют на хозяйственно-экономическую ценность ограждения, но нарушают эстетический вид ограждения и которому для восстановления эстетического вида требуется окраска всей поверхности», не подтвержден достаточными и бесспорными доказательствами, а построен лишь на предположениях, что прямо противоречит требованиям ч.1 ст.302 УПК РФ. «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств».
1.В ходе судебного следствия не установлено надлежащее потерпевшее лицо.
В обосновании виновности Витишко Е.Г. в инкриминируемом ему деянии суд ссылается на показания представителя потерпевшего по данному уголовному делу ООО «Капитель-2» Сороко А.Л., а также оглашенные в судебном заседании показания представителя Арендатора участка лесного массива ЗАО «Агрокомплекс» Котова П.А.
Однако в ходе предварительного и судебного следствия так не удалось выяснить кому из вышеуказанных юридических лиц ООО «Капитель-2» или ЗАО «Агрокомплекс» принадлежит все-таки этот забор и кто из вышеуказанных юридических лиц является надлежащим потерпевшим лицом.
15 ноября 2011 года Исполняющий обязанности генерального директора ЗАО «Агрокомплекс» В.И. Бабенко обратился с заявлением на имя начальника отдела МВД по Туапсинскому району, в котором указал, что 14 ноября 2011 года сотрудники ЗАО «Агрокомплекс» обнаружили повреждение забора, огораживающего арендованный ЗАО «Агрокомплекс» лесной участок. В результате противоправных действий неустановленных лиц ЗАО «Агрокомплекс» был причинен значительный материальный ущерб». ( т.1 л.д.20).
В дальнейшем ЗАО «Агрокомплекс», а не ООО «Капитель-2» рассчитал стоимость ремонта забора, который составил 119063 руб. и предоставил локальный сметный расчет. ( т.1 л. д. 50-51)
При этом 15 ноября 2011 из представленных объяснений представителя ООО «Капитель-2» юриста Сороко А.Л. «металлическое ограждение из металлического профиля на участке местности, расположенном в лесном массе части выделов 10, 11, 12 квартала 139 А участкового лесничества Лермонтовское, лесничества Джубгское, Краснодарского края, принадлежит ООО фирма «Капитель-2» и стоит на балансовом учёте нашей фирмы, акт приёма-передачи данного ограждения между указанными фирмами не составлялся.
В результате противоправных действий, ООО фирме «Капитель-2» причинен значительный имущественный ущерб, исходя из (стоимости восстановления поврежденного имущества, которая составляет 119063,13 рублей).
На предварительном слушании и в ходе судебного следствия сторона защиты неоднократно заявляла ходатайства об истребовании данных бухгалтерского баланса ООО «Капитель-2», о вызове и допросе генерального директора и главного бухгалтера предприятия, для того, чтобы выяснить, чьей же собственностью все-таки является указанное выше ограждение, однако суд отказал в удовлетворении этих ходатайств, таким образом выяснить, кто же является надлежащим потерпевшим лицом по данному уголовному делу в ходе судебного следствия так и не удалось.
Допрошенный в ходе судебного заседания представитель потерпевшего утверждал, что ООО «Капитель-2» является собственником строительных материалов ( то есть листов металлопрофиля), исходя из этого повреждения причинены не забору, а строительным материалам, находящимся в лесу.
2. В ходе судебного следствия достоверно не установлена сумма причиненного ущерба и ее значительность для потерпевшего.
2.1.В ходе судебного следствия так и не удалось достоверно установить реальный ущерб, причиненный строительным материалам ООО «Капитель-2».
Исходя из справки, предоставленной ООО «Капитель-2», подписанной генеральным директором и главным бухгалтером «испорченный материал ( металлический профиль) принадлежит ООО «Капитель-2» и сумма ущерба в 119063 руб. является для ООО «Капитель-2» значительной ( т.1 л .д. 45).Однако без предоставления данных бухгалтерского баланса предприятия это утверждение голословно, а в удовлетворении неоднократно заявленных ходатайств стороны защиты об истребовании документов о финансовом состоянии предприятия, о реально понесенных затратах на восстановление забора а также о вызове в судебное заседание руководителя предприятия, главного бухгалтера, сотрудника отдела ПТО, который составлял локальный сметный расчет в котором указаны затраты 119 063, 13 руб. и руководителя бригады, который реально этот забор восстановил, для того чтобы выяснить какие именно работы по восстановлению были в реальности произведены судом было отказано.
2.2.Кроме того, в обоснование выводов о виновности Витишко Е.Г. в причинении значительного ущерба имуществу ООО «Капитель-2» суд ссылается на заключение эксперта Астапенкова В.В. №030308/0250 от 27.01.2012 года, который был допрошен в судебном заседании и подтвердил данное им заключение.
Однако заключение эксперта является не достоверным доказательством.
Стоимость ущерба 119 804 руб., установленная в заключении, явно завышена, в связи с тем, что:
-Достоверно не установлена площадь повреждения забора, так как
Допрошенный в судебном заседании эксперт Астапенков В.В. так и не смог пояснить, каким образом он установил площадь повреждения забора. (В экспертном заключении это забор, а не испорченные строительные материалы, принадлежащие ООО «Капитель-2»). Он указывает, что длина поверхности 104 м., ширина 2,5 м. У стороны защиты сразу возник вопрос, что означает ширина забора? То есть эксперт, будучи «специалистом», указал вместо высоты забора его «ширину». На вопрос, длина поверхности повреждения 104 м. это с одной стороны или с двух, внятного ответа эксперт дать не смог.
-Локальный сметный расчет на ремонт ограждения явно завышен на стоимость использования машин и механизмов
На момент осмотра забора экспертом 23.11.2011 года все секции металлопрофиля уже были прикреплены, то есть огораживающая функция забора была восстановлена, исходя из этого эксперт рассчитывал только стоимость окрашивания. ( очистку металлопрофиля, окрашенного промышленным способом порошковым покрытием вручную металлическими щетками до металла, обеспыливание, нанесение грунтовки и краски).
Однако зачем в расчете ущерба указано на применение тяжелой техники машин, механизмов, лебедок и т.д., когда необходимо было сделать только окрашивание забора, внятного ответа от эксперта, допрошенного в судебном заседании, также не было получено.
-Стоимость ущерба, якобы причиненного потерпевшему, необоснованно завышена на сумму НДС и прибыли.
На каком основании локальный сметный расчет на ремонт ограждения завышен на сумму НДС и прибыли, то есть на сумму превышающую 25%, сметной стоимости, не смотря на то, что потерпевший ООО «Капитель-2» находится на упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком данных налогов, эксперт Астапенков В.В., допрошенный в судебном заседании, также объяснить не смог.
В нарушение ст. 88 УПК РФ при всей не достоверности и несостоятельности данного экспертного заключения №030308/0250 от 27.01.2012, суд все таки положил его в основу обвинительного приговора в отношении Витишко Е.Г
3. В обоснование виновности Витишко Е.Г. в причинении ущерба забору суд положил показания свидетеля Черного В.Н.
Однако, единственный, допрошенный в судебном заседании свидетель произошедших 13 ноября 2011 года событий, у забора из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества Черный В.Н., указал, что баллончиками с краской он видел только у девушек, и надписи на заборе наносили только девушки. В руках у Витишко Е.Г.он видел шуруповерт, мужчины открутили шуруповертом секцию забора и отогнули ее. В судебном заседании, адвокат Витишко Е.Г. сделала акцент на этом обстоятельстве и дополнительно спросила, видел ли он баллончики с краской в руках у подсудимых, он ответил, что нет, видел их только у девушек.
Таким образом показания свидетеля Черного В.Н. никак не свидетельствуют о нанесении Витишко Е.Г. надписей на вышеуказанный забор, он же строительный материал.
Иные доказательства, на которые ссылается суд в обвинительном приговоре в отношении Витишко Е.Г, а именно: показания свидетелей Александрова В.В., Таранникова В.А, Елисейкина Д.Ф. никак не доказывают причастность Витишко Е.Г. к надписям, нанесенным на забор, он же строительный материал.
4. Обвинительный приговор в отношении Витишко Е.Г. основан на недопустимых доказательствах.
4.1. В приговоре суд ссылается на протокол выемки у представителя потерпевшего Сороко А.Л., и протокол осмотра предметов от 29.11.2011 года, согласно которому старшим дознавателем Елисейкиным Д.Ф. в присутствии понятых были осмотрены 51 фотография на 26 листах формата А-4.
Представитель потерпевшего, допрошенный и в ходе предварительного и в ходе судебного следствия утверждает, что обнаружил данные фотографии в глобальной сети Интернет. Но на вопрос стороны защиты, на каком именно сайте они были размещены, потерпевший ответить не смог, то есть источник своей осведомленности потерпевший указать не смог. В удовлетворении ходатайства, завяленного стороной защиты о признании этих фото не допустимым доказательством, так как не был указан источник их получения и не выяснено являются ли эти фотографии подлинными, а не выполненными с помощью фотомонтажа, судом было отказано.
4.2. Кроме того при вынесении обвинительного приговора суд ссылается на :
-протокол выемки у представителя потерпевшего Сороко А.Л. CD-R - диска «TDK» с видеозаписями, содержащими информацию об умышленном повреждении ограждения
- протокол осмотра предметов от 09.02.2012 года и приложенной к нему таблицы скриншотов, согласно которым дознавателем в присутствии понятых и представителя потерпевшего Сорока А.Л. был осмотрен CD-R -диск «ТDK» № 322 35 RE 35/62 с видеозаписями, содержащими информацию об умышленном повреждении выполненного да металлического профиля принадлежащего ООО фирма «Капитель-2» ограждения.
Однако сам CD-R диск TDK, содержащий видеозапись, на протоколы выемки и осмотра которой ссылается суд, и само содержание этой видеозаписи видели только дознаватель Елисейкин Д.Ф. и представитель потерпевшего Сороко А.Л. ( и тот и другой заинтересованные в исходе уголовного дела лица). Подсудимым и стороне защиты не удалось просмотреть якобы изъятую у представителя потерпевшего видеозапись, находящуюся на CD-R диске TDK ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании. Сторона обвинения и суд также не смогли просмотреть указанную видеозапись, кроме того в судебном заседании не были допрошены понятые, которые кроме дознавателя Елисейкина Д.Ф. и представителя потерпевшего Сороко А.Л. участвовали в данных следственных действиях. При этом, не смотря на столь существенные нарушения принципов уголовного судопроизводства, на вышеуказанных протоколах выемки и осмотра не исследованной в судебном заседании видеозаписи основан обвинительный приговор.
Сторона защиты заявляла ходатайство о признании CD-R диска TDK не допустимым доказательством, так как оно не исследовано в суде и достоверно не установлено, содержал ли этот диск вообще какую-либо видеозапись, и если видеозапись была, то не была ли она изготовлена с помощью видеомонтажа? Кроме того защита ходатайствовала также о недопустимости протоколов выемки данного диска и протокола осмотра предметов от 09.02.2012 г. как производных доказательств, от доказательства не исследованного сторонами в суде. Однако заявленное ходатайство судом также было отклонено.
В удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании копии видеозаписи, который потерпевший так легко, по его утверждению, скачал из сети Интернет, судом также было отказано.
5. Стороной обвинения не доказан умысел инкриминируемого Витишко Е.Г. деяния.
В обоснование своей позиции в судебном заседании сторона защиты ссылалась на в п.3.5 договора аренды, заключенного между Департаментом лесного хозяйства и арендатором лесного участка ЗАО «Агрокомплекс» в котором указано, что « Арендатор не вправе препятствовать доступу граждан на арендованный лесной участок…» (т. 1 л.д.21-33).
В ходе судебного следствия так и не удалось установить существуют ли у Арендатора огороженного земельного участка ЗАО «Агрокомплекс» разрешительные документы на установку этого забора ( то есть прорубание просеки в лесу и вырубку деревьев, занесенных в Красную книгу). Сторона защиты несколько раз в ходе судебного следствия заявляла ходатайства об истребовании этих документов, но суд отказывал с мотивировкой, что это не имеет отношение к рассматриваемому уголовному делу.
Стороной защиты были приобщены к материалам дела и оглашены в судебном заседании многочисленные обращения экологов в Прокуратуру Краснодарского края, в Департамент Лесного хозяйства края, к Президенту Российской Федерации, к Начальнику ГУ МВД по Краснодарскому краю и другие государственные органы от лица общественной организации «Экологическая вахта по Северному Кавказу» о незаконной установке забора, который ограничивает право каждого гражданина РФ на доступ к лесным ресурсам и незаконной вырубке деревьев, занесенных в Красную Книгу в результате установки этого забора.
Из прокуратуры Краснодарского края был получен ответ о том что доводы об ограничении доступа граждан к лесным и водным ресурсам не нашли своего подтверждения, а из Департамента лесного хозяйства края о том, что указанный в обращении участок открыт с обеих сторон. То есть ни один государственный орган этого забора не увидел.
В своих показаниях подсудимые Витишко Е.Г. и Газарян С.В. утверждали, что лично они надписи не наносили, а только открепили секцию забора, для того, чтобы пройти вовнутрь и провести экологическую инспекцию вырубки деревьев, занесенных в Красную книгу.
Но ущерб от откручивания и отгибания секции забора не установлен материалами дела, не посчитан ни потерпевшим, ни экспертом, а соответственно его нет. То есть в действиях Витишко Е.Г. отсутствует состав инкриминируемого ему преступления, так как он не совершал тех действий, которыми потерпевшему ООО «Капитель-2» причинен ущерб.
Однако эти доводы, изложенные стороной защиты в прениях, не нашли своего отражения в обвинительном приговоре в отношении Витишко Е.Г.
6. Презумпция невиновности
Согласно ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Принцип презумпции невиновности закреплен в параграфе 2 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, который гласит: «Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком».
В данном уголовном деле стороной обвинения не добыты доказательства, подтверждающие вину Витишко Е.Г. в совершении инкриминируемого ему деяния.
Содержание требования «доказанности вины обвиняемого» как необходимого условия опровержения презумпции невиновности в отношении конкретного лица, раскрыто Европейским Судом в решении по делу Барбера, Мессеге и Ябардо против Испании. Европейский Суд подчеркнул, что по смыслу параграфа 2 статьи 6 Конвенции, доказательства, положенные в основу вывода суда о виновности обвиняемого, должны соответствовать как требованию достаточности, так и убедительности.
7.В соответствии со ст. 17 и 88 УПК РФ доказательства подлежат оценке как каждое в отдельности, так и все в совокупности; при этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
Это означает, что вывод суда о фактических обстоятельствах совершенного преступления и приговор суда должны основываться на исследовании и оценке всех собранных по делу доказательств, при этом суд должен непредвзято, объективно оценивать как обвинительные, так и оправдательные доказательства.
В данном деле суд выбрал из представленных ему доказательств и отразил в приговоре только обвинительные, а все остальные доказательства, представленные стороной защиты и оглашенные в судебном заседании( за исключением заключения о стоимости оценки восстановления забора) не принял во внимание и не отразил в приговоре, что является нарушением ст. 17 и 88 УПК РФ.
Вместе с тем, это позволяет сделать вывод о том, что в нарушение принципа состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ) суд встал на сторону обвинения, поставив доказательства обвинения по доказательственной значимости выше доказательств защиты, то есть произвел оценку доказательств с обвинительным уклоном.
Таким образом, анализ исследованных в судебном заседании доказательств позволяет сделать вывод о том, что причастность и виновность Витишко Е.Г. к нанесению надписей и тем самым причинению ущерба ограждению из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества ничем не подтверждена и не доказана.
Следовательно, обвинительный приговор суда в отношении Витишко Е.Г. является незаконным, необоснованным и подлежит отмене.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 378, 381,386, УПК РФ
ПРОШУ:
Отменить приговор Туапсинского районного суда от 20 июня 2012 года в отношении Витишко Е.Г. и прекратить в отношении него уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления.
30.06.2012.
Адвокат Дубровина М.А.
Аналогичную жалобу в мою защиту подготовил адвокат Виктор Дутлов (текст здесь).
Отдельные жалобы были также поданы в отношении нарушений Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» допущенных при судебном разбирательстве, в частности, нарушения права на свободный выбор защитника, нарушение принципа равноправия сторон, выразившееся в отказе от вызова свидетелей, крайне недостаточное время для подготовки к защите и отсутствие выверенных доводов, положенных в основу приговора
(текст жалобы на нарушения Конвенции здесь).
Сегодня мы отправили в Краснодарский краевой суд кассационные жалобы на приговор судьи Авджи. Привожу текст жалобы, которую подготовила адвокат Дубровина в интересах Жени Витишко.
В судебную коллегию по уголовным делам
Краснодарского краевого суда
Г. Краснодар, ул. Красная, 10
в защиту прав и законных интересов
осужденного Витишко Е.Г.
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА20 июня 2012 г. приговором Туапсинского районного суда Витишко Евгений Геннадиевич был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.167 УК РФ и ему назначено наказание в виде трех лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.
Вынесенный в отношении Витишко Е.Г. приговор является незаконным, необоснованным и подлежит отмене по следующим основаниям.
Установив вне разумных сомнений, факт нанесения надписей на забор из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества, обвинение должно было собрать столь же достаточные и убедительные доказательства причастности Витишко Е.Г. к нанесению этих надписей на вышеуказанный забор.
Вывод обвинения, а вслед за ним и суда о причастности и виновности Витишко Е. Г. к повреждению имущества ООО «Капитель-2» путем нанесения надписей на забор из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества, которые, по мнению эксперта Астапенкова В.В., «не влияют на хозяйственно-экономическую ценность ограждения, но нарушают эстетический вид ограждения и которому для восстановления эстетического вида требуется окраска всей поверхности», не подтвержден достаточными и бесспорными доказательствами, а построен лишь на предположениях, что прямо противоречит требованиям ч.1 ст.302 УПК РФ. «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств».
1.В ходе судебного следствия не установлено надлежащее потерпевшее лицо.
В обосновании виновности Витишко Е.Г. в инкриминируемом ему деянии суд ссылается на показания представителя потерпевшего по данному уголовному делу ООО «Капитель-2» Сороко А.Л., а также оглашенные в судебном заседании показания представителя Арендатора участка лесного массива ЗАО «Агрокомплекс» Котова П.А.
Однако в ходе предварительного и судебного следствия так не удалось выяснить кому из вышеуказанных юридических лиц ООО «Капитель-2» или ЗАО «Агрокомплекс» принадлежит все-таки этот забор и кто из вышеуказанных юридических лиц является надлежащим потерпевшим лицом.
15 ноября 2011 года Исполняющий обязанности генерального директора ЗАО «Агрокомплекс» В.И. Бабенко обратился с заявлением на имя начальника отдела МВД по Туапсинскому району, в котором указал, что 14 ноября 2011 года сотрудники ЗАО «Агрокомплекс» обнаружили повреждение забора, огораживающего арендованный ЗАО «Агрокомплекс» лесной участок. В результате противоправных действий неустановленных лиц ЗАО «Агрокомплекс» был причинен значительный материальный ущерб». ( т.1 л.д.20).
В дальнейшем ЗАО «Агрокомплекс», а не ООО «Капитель-2» рассчитал стоимость ремонта забора, который составил 119063 руб. и предоставил локальный сметный расчет. ( т.1 л. д. 50-51)
При этом 15 ноября 2011 из представленных объяснений представителя ООО «Капитель-2» юриста Сороко А.Л. «металлическое ограждение из металлического профиля на участке местности, расположенном в лесном массе части выделов 10, 11, 12 квартала 139 А участкового лесничества Лермонтовское, лесничества Джубгское, Краснодарского края, принадлежит ООО фирма «Капитель-2» и стоит на балансовом учёте нашей фирмы, акт приёма-передачи данного ограждения между указанными фирмами не составлялся.
В результате противоправных действий, ООО фирме «Капитель-2» причинен значительный имущественный ущерб, исходя из (стоимости восстановления поврежденного имущества, которая составляет 119063,13 рублей).
На предварительном слушании и в ходе судебного следствия сторона защиты неоднократно заявляла ходатайства об истребовании данных бухгалтерского баланса ООО «Капитель-2», о вызове и допросе генерального директора и главного бухгалтера предприятия, для того, чтобы выяснить, чьей же собственностью все-таки является указанное выше ограждение, однако суд отказал в удовлетворении этих ходатайств, таким образом выяснить, кто же является надлежащим потерпевшим лицом по данному уголовному делу в ходе судебного следствия так и не удалось.
Допрошенный в ходе судебного заседания представитель потерпевшего утверждал, что ООО «Капитель-2» является собственником строительных материалов ( то есть листов металлопрофиля), исходя из этого повреждения причинены не забору, а строительным материалам, находящимся в лесу.
2. В ходе судебного следствия достоверно не установлена сумма причиненного ущерба и ее значительность для потерпевшего.
2.1.В ходе судебного следствия так и не удалось достоверно установить реальный ущерб, причиненный строительным материалам ООО «Капитель-2».
Исходя из справки, предоставленной ООО «Капитель-2», подписанной генеральным директором и главным бухгалтером «испорченный материал ( металлический профиль) принадлежит ООО «Капитель-2» и сумма ущерба в 119063 руб. является для ООО «Капитель-2» значительной ( т.1 л .д. 45).Однако без предоставления данных бухгалтерского баланса предприятия это утверждение голословно, а в удовлетворении неоднократно заявленных ходатайств стороны защиты об истребовании документов о финансовом состоянии предприятия, о реально понесенных затратах на восстановление забора а также о вызове в судебное заседание руководителя предприятия, главного бухгалтера, сотрудника отдела ПТО, который составлял локальный сметный расчет в котором указаны затраты 119 063, 13 руб. и руководителя бригады, который реально этот забор восстановил, для того чтобы выяснить какие именно работы по восстановлению были в реальности произведены судом было отказано.
2.2.Кроме того, в обоснование выводов о виновности Витишко Е.Г. в причинении значительного ущерба имуществу ООО «Капитель-2» суд ссылается на заключение эксперта Астапенкова В.В. №030308/0250 от 27.01.2012 года, который был допрошен в судебном заседании и подтвердил данное им заключение.
Однако заключение эксперта является не достоверным доказательством.
Стоимость ущерба 119 804 руб., установленная в заключении, явно завышена, в связи с тем, что:
-Достоверно не установлена площадь повреждения забора, так как
Допрошенный в судебном заседании эксперт Астапенков В.В. так и не смог пояснить, каким образом он установил площадь повреждения забора. (В экспертном заключении это забор, а не испорченные строительные материалы, принадлежащие ООО «Капитель-2»). Он указывает, что длина поверхности 104 м., ширина 2,5 м. У стороны защиты сразу возник вопрос, что означает ширина забора? То есть эксперт, будучи «специалистом», указал вместо высоты забора его «ширину». На вопрос, длина поверхности повреждения 104 м. это с одной стороны или с двух, внятного ответа эксперт дать не смог.
-Локальный сметный расчет на ремонт ограждения явно завышен на стоимость использования машин и механизмов
На момент осмотра забора экспертом 23.11.2011 года все секции металлопрофиля уже были прикреплены, то есть огораживающая функция забора была восстановлена, исходя из этого эксперт рассчитывал только стоимость окрашивания. ( очистку металлопрофиля, окрашенного промышленным способом порошковым покрытием вручную металлическими щетками до металла, обеспыливание, нанесение грунтовки и краски).
Однако зачем в расчете ущерба указано на применение тяжелой техники машин, механизмов, лебедок и т.д., когда необходимо было сделать только окрашивание забора, внятного ответа от эксперта, допрошенного в судебном заседании, также не было получено.
-Стоимость ущерба, якобы причиненного потерпевшему, необоснованно завышена на сумму НДС и прибыли.
На каком основании локальный сметный расчет на ремонт ограждения завышен на сумму НДС и прибыли, то есть на сумму превышающую 25%, сметной стоимости, не смотря на то, что потерпевший ООО «Капитель-2» находится на упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком данных налогов, эксперт Астапенков В.В., допрошенный в судебном заседании, также объяснить не смог.
В нарушение ст. 88 УПК РФ при всей не достоверности и несостоятельности данного экспертного заключения №030308/0250 от 27.01.2012, суд все таки положил его в основу обвинительного приговора в отношении Витишко Е.Г
3. В обоснование виновности Витишко Е.Г. в причинении ущерба забору суд положил показания свидетеля Черного В.Н.
Однако, единственный, допрошенный в судебном заседании свидетель произошедших 13 ноября 2011 года событий, у забора из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества Черный В.Н., указал, что баллончиками с краской он видел только у девушек, и надписи на заборе наносили только девушки. В руках у Витишко Е.Г.он видел шуруповерт, мужчины открутили шуруповертом секцию забора и отогнули ее. В судебном заседании, адвокат Витишко Е.Г. сделала акцент на этом обстоятельстве и дополнительно спросила, видел ли он баллончики с краской в руках у подсудимых, он ответил, что нет, видел их только у девушек.
Таким образом показания свидетеля Черного В.Н. никак не свидетельствуют о нанесении Витишко Е.Г. надписей на вышеуказанный забор, он же строительный материал.
Иные доказательства, на которые ссылается суд в обвинительном приговоре в отношении Витишко Е.Г, а именно: показания свидетелей Александрова В.В., Таранникова В.А, Елисейкина Д.Ф. никак не доказывают причастность Витишко Е.Г. к надписям, нанесенным на забор, он же строительный материал.
4. Обвинительный приговор в отношении Витишко Е.Г. основан на недопустимых доказательствах.
4.1. В приговоре суд ссылается на протокол выемки у представителя потерпевшего Сороко А.Л., и протокол осмотра предметов от 29.11.2011 года, согласно которому старшим дознавателем Елисейкиным Д.Ф. в присутствии понятых были осмотрены 51 фотография на 26 листах формата А-4.
Представитель потерпевшего, допрошенный и в ходе предварительного и в ходе судебного следствия утверждает, что обнаружил данные фотографии в глобальной сети Интернет. Но на вопрос стороны защиты, на каком именно сайте они были размещены, потерпевший ответить не смог, то есть источник своей осведомленности потерпевший указать не смог. В удовлетворении ходатайства, завяленного стороной защиты о признании этих фото не допустимым доказательством, так как не был указан источник их получения и не выяснено являются ли эти фотографии подлинными, а не выполненными с помощью фотомонтажа, судом было отказано.
4.2. Кроме того при вынесении обвинительного приговора суд ссылается на :
-протокол выемки у представителя потерпевшего Сороко А.Л. CD-R - диска «TDK» с видеозаписями, содержащими информацию об умышленном повреждении ограждения
- протокол осмотра предметов от 09.02.2012 года и приложенной к нему таблицы скриншотов, согласно которым дознавателем в присутствии понятых и представителя потерпевшего Сорока А.Л. был осмотрен CD-R -диск «ТDK» № 322 35 RE 35/62 с видеозаписями, содержащими информацию об умышленном повреждении выполненного да металлического профиля принадлежащего ООО фирма «Капитель-2» ограждения.
Однако сам CD-R диск TDK, содержащий видеозапись, на протоколы выемки и осмотра которой ссылается суд, и само содержание этой видеозаписи видели только дознаватель Елисейкин Д.Ф. и представитель потерпевшего Сороко А.Л. ( и тот и другой заинтересованные в исходе уголовного дела лица). Подсудимым и стороне защиты не удалось просмотреть якобы изъятую у представителя потерпевшего видеозапись, находящуюся на CD-R диске TDK ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании. Сторона обвинения и суд также не смогли просмотреть указанную видеозапись, кроме того в судебном заседании не были допрошены понятые, которые кроме дознавателя Елисейкина Д.Ф. и представителя потерпевшего Сороко А.Л. участвовали в данных следственных действиях. При этом, не смотря на столь существенные нарушения принципов уголовного судопроизводства, на вышеуказанных протоколах выемки и осмотра не исследованной в судебном заседании видеозаписи основан обвинительный приговор.
Сторона защиты заявляла ходатайство о признании CD-R диска TDK не допустимым доказательством, так как оно не исследовано в суде и достоверно не установлено, содержал ли этот диск вообще какую-либо видеозапись, и если видеозапись была, то не была ли она изготовлена с помощью видеомонтажа? Кроме того защита ходатайствовала также о недопустимости протоколов выемки данного диска и протокола осмотра предметов от 09.02.2012 г. как производных доказательств, от доказательства не исследованного сторонами в суде. Однако заявленное ходатайство судом также было отклонено.
В удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании копии видеозаписи, который потерпевший так легко, по его утверждению, скачал из сети Интернет, судом также было отказано.
5. Стороной обвинения не доказан умысел инкриминируемого Витишко Е.Г. деяния.
В обоснование своей позиции в судебном заседании сторона защиты ссылалась на в п.3.5 договора аренды, заключенного между Департаментом лесного хозяйства и арендатором лесного участка ЗАО «Агрокомплекс» в котором указано, что « Арендатор не вправе препятствовать доступу граждан на арендованный лесной участок…» (т. 1 л.д.21-33).
В ходе судебного следствия так и не удалось установить существуют ли у Арендатора огороженного земельного участка ЗАО «Агрокомплекс» разрешительные документы на установку этого забора ( то есть прорубание просеки в лесу и вырубку деревьев, занесенных в Красную книгу). Сторона защиты несколько раз в ходе судебного следствия заявляла ходатайства об истребовании этих документов, но суд отказывал с мотивировкой, что это не имеет отношение к рассматриваемому уголовному делу.
Стороной защиты были приобщены к материалам дела и оглашены в судебном заседании многочисленные обращения экологов в Прокуратуру Краснодарского края, в Департамент Лесного хозяйства края, к Президенту Российской Федерации, к Начальнику ГУ МВД по Краснодарскому краю и другие государственные органы от лица общественной организации «Экологическая вахта по Северному Кавказу» о незаконной установке забора, который ограничивает право каждого гражданина РФ на доступ к лесным ресурсам и незаконной вырубке деревьев, занесенных в Красную Книгу в результате установки этого забора.
Из прокуратуры Краснодарского края был получен ответ о том что доводы об ограничении доступа граждан к лесным и водным ресурсам не нашли своего подтверждения, а из Департамента лесного хозяйства края о том, что указанный в обращении участок открыт с обеих сторон. То есть ни один государственный орган этого забора не увидел.
В своих показаниях подсудимые Витишко Е.Г. и Газарян С.В. утверждали, что лично они надписи не наносили, а только открепили секцию забора, для того, чтобы пройти вовнутрь и провести экологическую инспекцию вырубки деревьев, занесенных в Красную книгу.
Но ущерб от откручивания и отгибания секции забора не установлен материалами дела, не посчитан ни потерпевшим, ни экспертом, а соответственно его нет. То есть в действиях Витишко Е.Г. отсутствует состав инкриминируемого ему преступления, так как он не совершал тех действий, которыми потерпевшему ООО «Капитель-2» причинен ущерб.
Однако эти доводы, изложенные стороной защиты в прениях, не нашли своего отражения в обвинительном приговоре в отношении Витишко Е.Г.
6. Презумпция невиновности
Согласно ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Принцип презумпции невиновности закреплен в параграфе 2 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, который гласит: «Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком».
В данном уголовном деле стороной обвинения не добыты доказательства, подтверждающие вину Витишко Е.Г. в совершении инкриминируемого ему деяния.
Содержание требования «доказанности вины обвиняемого» как необходимого условия опровержения презумпции невиновности в отношении конкретного лица, раскрыто Европейским Судом в решении по делу Барбера, Мессеге и Ябардо против Испании. Европейский Суд подчеркнул, что по смыслу параграфа 2 статьи 6 Конвенции, доказательства, положенные в основу вывода суда о виновности обвиняемого, должны соответствовать как требованию достаточности, так и убедительности.
7.В соответствии со ст. 17 и 88 УПК РФ доказательства подлежат оценке как каждое в отдельности, так и все в совокупности; при этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
Это означает, что вывод суда о фактических обстоятельствах совершенного преступления и приговор суда должны основываться на исследовании и оценке всех собранных по делу доказательств, при этом суд должен непредвзято, объективно оценивать как обвинительные, так и оправдательные доказательства.
В данном деле суд выбрал из представленных ему доказательств и отразил в приговоре только обвинительные, а все остальные доказательства, представленные стороной защиты и оглашенные в судебном заседании( за исключением заключения о стоимости оценки восстановления забора) не принял во внимание и не отразил в приговоре, что является нарушением ст. 17 и 88 УПК РФ.
Вместе с тем, это позволяет сделать вывод о том, что в нарушение принципа состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ) суд встал на сторону обвинения, поставив доказательства обвинения по доказательственной значимости выше доказательств защиты, то есть произвел оценку доказательств с обвинительным уклоном.
Таким образом, анализ исследованных в судебном заседании доказательств позволяет сделать вывод о том, что причастность и виновность Витишко Е.Г. к нанесению надписей и тем самым причинению ущерба ограждению из металлического профиля, расположенного в лесном массиве на территории выделов №№10, 11 и 12 квартала №139-А Лермонтовского участкового лесничества Джубгского лесничества ничем не подтверждена и не доказана.
Следовательно, обвинительный приговор суда в отношении Витишко Е.Г. является незаконным, необоснованным и подлежит отмене.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 378, 381,386, УПК РФ
ПРОШУ:
Отменить приговор Туапсинского районного суда от 20 июня 2012 года в отношении Витишко Е.Г. и прекратить в отношении него уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления.
30.06.2012.
Адвокат Дубровина М.А.
Аналогичную жалобу в мою защиту подготовил адвокат Виктор Дутлов (текст здесь).
Отдельные жалобы были также поданы в отношении нарушений Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» допущенных при судебном разбирательстве, в частности, нарушения права на свободный выбор защитника, нарушение принципа равноправия сторон, выразившееся в отказе от вызова свидетелей, крайне недостаточное время для подготовки к защите и отсутствие выверенных доводов, положенных в основу приговора
(текст жалобы на нарушения Конвенции здесь).