Козыри ВАСи, или case deselection
Свежий Арбитрэшик в исполнении ВАСи РФ:
Иванову А.А.
Председателю Высшего арбитражного суда
Российской Федерации
От Ответчика: ООО «ЭлитВода Ру»,
127238 Москва, Ильменский проезд, д.1, стр.1
Истец: “Diadgeo Ireland”
St. James Gate, Dublin 8, Ireland
Третьи лица: Центральная акцизная таможня.
109240, г. Москва, ул. Яузская, д.8
«Дринкс Плэнет Лимитед»,
Office 24, 164 Kensington High Street,
Kensington, London, W8 7RG, UK
Предмет спора: ПИ
Дело № А40-78553/11-110-648
ПОВТОРНОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ
о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. в порядке надзора
Уважаемый Антон Александрович,
По настоящему делу было подано в общей сложности шесть заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора, настоящее заявление - седьмое.
К нашему большому огорчению мы в очередной раз столкнулись с недостаточно полным, как мы полагаем, представлением судей высшей судебной инстанции о положениях действующего арбитражно-процессуального законодательства, в частности Главы 36 АПК РФ и в частности судей Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М.
Речь идёт о следующих обстоятельствах:
Первые два заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора были посвящены определению об исправлении опечатки в решении суда первой инстанции.
Проблема «опечатки» заключалась в следующем: представитель истца, компании “Diadgeo Ireland” так часто менял исковые требования в настоящем процессе, что на каком-то этапе стал требовать компенсацию и запрет на совершение действий с тоарным знаком не с ответчика ООО «ЭлитВода Ру», а с лица, не участвующего в настоящем процессе - ООО «Да-Линк» [1].
Арбитражный суд города Москвы удовлетворил требования компании “Diadgeo Ireland” к ООО «Да-Линк», но при написании мотивировочной части решения обнаружил, что ООО «Да-Линк» не привлечено в отличие от ООО «ЭлитВода Ру» к участию в настоящем деле. После чего судья В.А. Хохлов внёс исправления в резолютивную часть своего решения - вместо ООО «Да-Линк» указав ООО «ЭлитВода Ру».
Мы посчитали, что такое «исправление опечатки» кардинальным образом меняет содержание решения, в первую очередь его резолютивную часть, и поэтому согласно ст.179 АПК РФ недопустимо. Суды с нами не согласились.
Данному определению об исправлении опечатки были посвящены два наших заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора, назовём их условно жалобы № 1 и № 2. Жалоба № 1 была возвращена, так как подана, минуя стадию кассационного обжалования. В пересмотре судебных актов в порядке надзора по жалобе № 2 было отказано.
Затем нами были поданы четыре жалобы уже не на определение Арбитражного суда г. Москвы, а на решение, котором было разрешено дело по существо. Каждая из жалоб имела своё основание, не пересекающееся с основанием других жалоб. Причём во всех жалобах мы демонстративно избегали ссылок или хоть какой-то связи с проблемой параллельного импорта:
Во введении в жалобу № 3 от 12.07.2012г. было указано:
«просим Уважаемый суд о пересмотре перечисленных судебных актов в порядке надзора по двум основаниям:
▫ не рассмотрение одного из трёх заявленных Истцом требований;
▫ неправомерное освобождение Истца от уплаты государственной пошлины».
Жалобу № 4 от 17.07.2012г. посвятили только п. 15 информационного письма № 122 от 13.12.2007г.:
«просим Уважаемый суд о пересмотре в порядке надзора и отмене перечисленных судебных актов по следующему основанию:
▫ судебные акты основаны на приписываемом Высшему арбитражному суду Российской Федерации утверждении, якобы размещённому в п.15 информационного письма № 122 от 13.12.2007г., согласно которому одним из способов использования товарных знаков является ввоз товаров.
На самом деле ВАС РФ никогда такого не говорил, по крайней мере, этого никогда не делали: Президиум ВАС РФ, Пленум ВАС РФ и Председатель ВАС РФ».
Жалобу № 5 от 27.07.2012г. начали следующим образом:
▫ «в настоящем заявлении мы просим о пересмотре судебных актов в порядке надзора только лишь в части запрета на ввоз товаров, маркированных товарных знаком «Guinness», и только по основанию неприменения судами статьи 13ой Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией».
Жалоба № 6 от 17.09.2012г. была посвящена исключительно ч.2 ст.10 ГК РФ:
▫ « связи с чем мы просим пересмотреть в порядке надзора решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. и отказать компании «Diadgeo Ireland» в удовлетворении искового заявления, основываясь на положениях части второй статьи десятой гражданского кодекса Российской Федерации».
В процессе рассмотрения жалоб № 3,4,5 мы столкнулись со следующими странностями:
Отказ в передаче на рассмотрение Президиума жалобы № 3 и № 4 в определении ВАС-681/12 от 08.08.2012г. был мотивирован следующим образом:
«Ссылки заявителя на то, что ввоз маркированного товарным знаком товара на территорию Российской Федерации не является введением товара в гражданский оборот, ранее уже являлись предметом рассмотрения судов трех инстанций, и отклонялись как необоснованные, исходя из положений статей 1484, 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации».
На самом деле, законодатель, а не Ответчик J, в п.1 ч.2 ст.1484 ГК РФ, поставив разделительный союз «либо», разграничил понятия ввоза и введения товара в гражданский оборот:
Статья 1484. Исключительное право на товарный знак
2. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
Но мы, ещё раз повторимся, в данных заявлениях № 3 и № 4 о пересмотре судебных актов в порядке надзора, этот вопрос не поднимали, а говорили только о: (а) потерянном исковом требовании, (б) освобождении от уплаты государственной пошлины компании «Diageo Ireland» и (в) обосновании судебных актов утратившим силу п. 15 информационного письма № 122.
Аналогичным, нетрадиционным для арбитражного процесса, образом коллегия судей поступила и с нашей жалобой № 5, сделав довольно загадочное заявление:
▫ «в поступившем в настоящее время заявлении общество вновь не согласно с вынесенными судебными актами в части запрета на ввоз товаров маркированных товарным знаком «GUINNES» и неприменения судами статьи 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерации.
Рассмотрев повторное заявление общества «ЭлитВода Ру», коллегия судей пришла к выводу, что оно не содержит доводов, исходя из которых, можно было бы сделать вывод о наличии иных оснований для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора».
- потому что в жалобах № 1,2,3,4 не было ни слова (!!!) про статью 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерации.
Следует отметить, что искажать доводы заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора сложно отнести обычаям полностью похвальным.
Но сейчас речь идёт о жалобе № 6:
▫ коллегия судей Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. свой отказ в передаче данного дела на рассмотрение в порядке надзора мотивировала следующим образом:
В соответствии с частью 9 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторное обращение того же лица по тем же основаниям с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора не допускается.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
ОПРЕДЕЛИЛ:
в передаче дела № А40-78553/11- 110-648 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда от 02.11.2011, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда гот 20.02.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012, принятых по указанному делу, отказать.
Естественно, что у представителя ООО «ЭлитВода Ру», лица, знакомого как с текстом своего заявления (жалобы № 6), так и с положениями АПК РФ, возникло два закономерных вопроса:
(А) Почему коллегия судей в составе Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. указывает на те же основания применительно к жалобе № 6, если они абсолютно не те же?
(Б) Почему коллегия судей в составе Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. ссылаясь на ч.9 ст.299 АПК РФ не возвращает заявление, а отказывает в передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ?
Ответ на вопрос (А) заявителю известен: в открытом доступе на сайте kad.arbitr.ru находятся только судебные акты, в то время как содержание заявлений, жалоб и пр., в частности жалобе № 6 никому неизвестно, поэтому писать в отказных определениях можно что угодно, даже вещи не соответствующие действительности.
Ответ на вопрос (Б) о степени осведомлённости судей ВАС РФ о положениях АПК РФ, заявителю также известен.
В этой связи просим Уважаемый суд принять и рассмотреть повторно наше заявление о пересмотре судебных актов (жалоба № 6, в данный момент жалоба № 7):
обстоятельства дела
Согласно письму ФТС от 20 марта 2008 г. N 24-39/10424 О ТОВАРНЫХ ЗНАКАХ КОМПАНИИ "DIAGEO IRELAND" (в ред. писем ФТС РФ от 07.04.2008 N 24-39/13413 , от 04.03.2009 N 14-42/9167 , от 13.01.2010 N 14-42/469) официальных импортёров пива «Guinness» в Российской Федерации нет.
Есть лицензиат - ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен», которому предоставлена неисключительная лицензия на производство, разлив, хранение и продажу произведённой лицензиатом продукции в Российской Федерации (п.2.2. Лицензионного договора на товарные знаки Guinness и Kilkenny).
ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен» пиво «Guinness» в банках и бутылках в Россию не импортирует, ввоз указанного пива осуществляют только независимые импортёры.
Импортируемое и производимое в Российской Федерации пиво находится в розничной продаже в разных ценовых категориях:
Почему лицензиат (оплачивающий настоящий судебный процесс - соответствующие доказательства присутствуют в материалах дела) препятствует ввозу оригинального пива «Guinness», ведь цена импортируемого независимыми дистрибьюторами пива в три с половиной раза выше производимой на заводе ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен» продукции, и товары вроде бы не должны конкурировать между собой?
Ответ лежит на поверхности:
Компания «Хайнекен» производит по лицензии в России пиво «Guinness Original», который является не только суррогатом известного ирландского стаута, импортируемого Ответчиком, но и не может даже называться пивом согласно действующему законодательству, так как сварен/сварено с использованием «вкусоароматической добавки Ароматический экстракт Гиннесс».
При этом на этикетке пива «Guinness Original», произведённого в России, написана следующая фраза: «С него всё началось. Более 200 лет мастера-пивовары создают неповторимое пиво Guinness®. Откройте его. Тот самый насыщенный тёмный цвет. Яркий вкус обжаренного ячменного зерна, дразнящий аромат хмеля, фирменная горчинка. Нужен лишь глоток, чтобы понять - это совершенство. Это безупречный Guinness®!»:
← оригинальный
← обман
← добавка
В комплексе с товарным знаком «Guinness» процитированная фраза создаёт впечатление у потребителя, что в бутылке находится оригинальный сухой стаут, произведённый в Ирландии, а не пивной напиток, изготовленный в г.Санкт-Петербурге с помощью ароматических добавок и названный «Guinness Original».
Общество «Хайнекен» пиво «Guinness» ирландского производства в бутылках и банках в Россию не завозит по принципиальным соображениям: кто будет пить суррогат, если в продаже есть оригинал.
Поэтому представители компании «Хайнекен» поясняют цель своих исков тем, что ни «Guinness Draught», ни «Guinness Extra Stout», произведённый в Ирландии, для Российского потребителя не предназначен. Фактически озвученная компаниями «Хайнекен» и «Diadgeo Ireland» позиция звучит так: «российскому потребителю разрешено пить только пивной напиток «Guinness Original», произведённый в России с использованием вкусоароматических добавок».
позиция Истца
Вина общества «ЭлитВода Ру», по мнению Истца, заключается в следующем:
(а) Ответчик импортирует пиво «Guinness».
(б) негативным последствием такого импорта является возможность выбора между суррогатом российского разлива, изготовленным с использованием ароматических добавок, с вводящим потребителя в заблуждение относительно происхождения данного суррогата названием «Guinness Original», реализуемым по цене 80 рублей, и пивом «Guinness» ирландского происхождения, находящимся в продаже в другой ценовой категории - от 180 рублей.
(в) покупая оригинальный продукт по цене 180 рублей, развивает свою мысль Истец, российский потребитель отказывается от покупки суррогата «Guinness Original» по цене 80 рублей.
(г) в результате количество непроданного компанией «Объединённые пивоварни Хайнекен» пива «Guinness Original» уменьшается ровно на то количество оригинального пива, которое было ввезено нашей компанией.
В связи с чем Истец просил у суда и, соответственно, получил общий запрет на ввоз нашей компанией пива «Guinness», а также компенсацию, назначенную не в целях возмещения несуществующих убытков, а в качестве превентивной меры «чтобы на то смотря иным не повадно была так делати» [2].
позиция Ответчика
Мы возражали на данные обвинения следующим образом:
Развитие конкуренции, также как и запрет на ограничение конкуренции, это не пустое украшение конституции, а жизненная необходимость любой рыночной экономики. Целью конкуренции является снижение цен и повышение качества производимых товаров и предоставляемых услуг. Поэтому нет ничего предосудительного в том, что Ответчик продаёт более качественный товар.
Ситуация, когда одна компания начинает продавать больше, в то время как другая объём своих продаж сокращает, называется конкуренцией. Лицо, проигравшее в конкурентной борьбе, не должно получать от суда компенсацию за неумение конкурировать, и в дополнении к этому ещё и охранную грамоту в виде общего запрета на конкуренцию, в нашем случае вынесенного судом первой инстанции и одобренного вышестоящими судами.
Не допускается только недобросовестная конкуренция, которая имела бы место, если мы ввозили поддельное пиво, выдавая её за продукцию компании «Diadgeo Ireland».
Как нам представляется, арбитражные суды должны защищать конкурентные отношения и российского потребителя, а не европейских производителей от конкуренции со своей собственной продукцией на российском рынке.
Учитывая, что в настоящем процессе компании «Хайнекен» и «Diadgeo Ireland» пытаются воспрепятствовать ввозу оригинального пива «Guinness» под предлогом защиты своих прав на одноимённый товарный знак для того, чтобы продавать российскому потребителю подделку «Guinness Original», используя для введения потребителя в заблуждение тот же самый товарный знак, мы просили суды отказать в иске на основании ч.2 ст.10 ГК РФ.
позиция суда первой инстанции
Наши доводы, основанные на необходимости отказа в судебной защите компании «Diadgeo Ireland» в соответствии с ч.2 ст.10 ГК РФ, в оспариваемом решении суда первой инстанции отражены не были, каких либо аргументов в опровержение нашей позиции Арбитражным судом г. Москвы высказано не было, тем самым суд, в обязанности которого входит защита конкурентных отношений, продемонстрировал полное непонимание как системы рыночных отношений, так и места Арбитражный судов в этих отношениях.
позиция суда апелляционной инстанции
Девятый ААС удостоил основной довод нашей защиты о необходимости отказа в иске по основаниям, установленным в ч.2 ст.10 ГК РФ, следующей короткой фразой:
▫ при этом мнение ответчика о производстве ООО «Объединенные пивоварни Хейникен» суррогата не имеет по спору о защите интеллектуальных прав на товарный знак правового значения и не подлежит проверке в ходе судебного разбирательства.
- исказив нашу позицию, так как мы просили отказать компании «Diadgeo Ireland» не потому что с её согласия лицензиат вводит российского потребителя в заблуждение, продавая под видом оригинального пива суррогат, именуемый «Original», а потому что действия Истца в настоящем деле направлены на ограничение конкуренции и на недопущение на российский рынок качественного и оригинального продукта, ввозимого нашим обществом.
С чём связано такое странное и неестественное для правообладателя поведение - проявляющееся в одобрении производства суррогата и, тем самым, в разрушении доброго имени своего же собственного товарного знака - для целей отказа в судебной защите действиям, направленным на ограничение конкуренции, никакого значения не имеет.
позиция суда кассационной инстанции
Как и суд первой инстанции, Федеральный арбитражный суд Московского округа доводы Ответчика о применении положений ч.2 ст.10 ГК РФ проигнорировал - в постановлении нет ни слова по данному вопросу, которому в кассационной жалобе был посвящён раздел «З.Суррогат».
Тот факт, что ни одна из судебных инстанций, рассматривавших настоящее дело и традиционно поддерживающих иностранных производителей в проводимой ими политике ценовой и качественной дискриминации российского потребителя, так и не смогла возразить на доводы Ответчика о необходимости применения в настоящем деле положений части 2 статьи 10 ГК РФ, свидетельствует о правомерности и обоснованности нашей позиции.
В связи с чем мы просим пересмотреть в порядке надзора решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. и отказать компании «Diadgeo Ireland» в удовлетворении искового заявления, основываясь на положениях части второй статьи десятой гражданского кодекса Российской Федерации.
Сосов М.А. 29.10.2012г.
[1] За что настоящее дело стали называть делом «конного милиционера».
[2] Ст.22 Глава XX «Суд о холопех». Соборное уложение 1649 года (Уложение царя Алексея Михайловича).
Иванову А.А.
Председателю Высшего арбитражного суда
Российской Федерации
От Ответчика: ООО «ЭлитВода Ру»,
127238 Москва, Ильменский проезд, д.1, стр.1
Истец: “Diadgeo Ireland”
St. James Gate, Dublin 8, Ireland
Третьи лица: Центральная акцизная таможня.
109240, г. Москва, ул. Яузская, д.8
«Дринкс Плэнет Лимитед»,
Office 24, 164 Kensington High Street,
Kensington, London, W8 7RG, UK
Предмет спора: ПИ
Дело № А40-78553/11-110-648
ПОВТОРНОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ
о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. в порядке надзора
Уважаемый Антон Александрович,
По настоящему делу было подано в общей сложности шесть заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора, настоящее заявление - седьмое.
К нашему большому огорчению мы в очередной раз столкнулись с недостаточно полным, как мы полагаем, представлением судей высшей судебной инстанции о положениях действующего арбитражно-процессуального законодательства, в частности Главы 36 АПК РФ и в частности судей Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М.
Речь идёт о следующих обстоятельствах:
Первые два заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора были посвящены определению об исправлении опечатки в решении суда первой инстанции.
Проблема «опечатки» заключалась в следующем: представитель истца, компании “Diadgeo Ireland” так часто менял исковые требования в настоящем процессе, что на каком-то этапе стал требовать компенсацию и запрет на совершение действий с тоарным знаком не с ответчика ООО «ЭлитВода Ру», а с лица, не участвующего в настоящем процессе - ООО «Да-Линк» [1].
Арбитражный суд города Москвы удовлетворил требования компании “Diadgeo Ireland” к ООО «Да-Линк», но при написании мотивировочной части решения обнаружил, что ООО «Да-Линк» не привлечено в отличие от ООО «ЭлитВода Ру» к участию в настоящем деле. После чего судья В.А. Хохлов внёс исправления в резолютивную часть своего решения - вместо ООО «Да-Линк» указав ООО «ЭлитВода Ру».
Мы посчитали, что такое «исправление опечатки» кардинальным образом меняет содержание решения, в первую очередь его резолютивную часть, и поэтому согласно ст.179 АПК РФ недопустимо. Суды с нами не согласились.
Данному определению об исправлении опечатки были посвящены два наших заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора, назовём их условно жалобы № 1 и № 2. Жалоба № 1 была возвращена, так как подана, минуя стадию кассационного обжалования. В пересмотре судебных актов в порядке надзора по жалобе № 2 было отказано.
Затем нами были поданы четыре жалобы уже не на определение Арбитражного суда г. Москвы, а на решение, котором было разрешено дело по существо. Каждая из жалоб имела своё основание, не пересекающееся с основанием других жалоб. Причём во всех жалобах мы демонстративно избегали ссылок или хоть какой-то связи с проблемой параллельного импорта:
Во введении в жалобу № 3 от 12.07.2012г. было указано:
«просим Уважаемый суд о пересмотре перечисленных судебных актов в порядке надзора по двум основаниям:
▫ не рассмотрение одного из трёх заявленных Истцом требований;
▫ неправомерное освобождение Истца от уплаты государственной пошлины».
Жалобу № 4 от 17.07.2012г. посвятили только п. 15 информационного письма № 122 от 13.12.2007г.:
«просим Уважаемый суд о пересмотре в порядке надзора и отмене перечисленных судебных актов по следующему основанию:
▫ судебные акты основаны на приписываемом Высшему арбитражному суду Российской Федерации утверждении, якобы размещённому в п.15 информационного письма № 122 от 13.12.2007г., согласно которому одним из способов использования товарных знаков является ввоз товаров.
На самом деле ВАС РФ никогда такого не говорил, по крайней мере, этого никогда не делали: Президиум ВАС РФ, Пленум ВАС РФ и Председатель ВАС РФ».
Жалобу № 5 от 27.07.2012г. начали следующим образом:
▫ «в настоящем заявлении мы просим о пересмотре судебных актов в порядке надзора только лишь в части запрета на ввоз товаров, маркированных товарных знаком «Guinness», и только по основанию неприменения судами статьи 13ой Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией».
Жалоба № 6 от 17.09.2012г. была посвящена исключительно ч.2 ст.10 ГК РФ:
▫ « связи с чем мы просим пересмотреть в порядке надзора решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. и отказать компании «Diadgeo Ireland» в удовлетворении искового заявления, основываясь на положениях части второй статьи десятой гражданского кодекса Российской Федерации».
В процессе рассмотрения жалоб № 3,4,5 мы столкнулись со следующими странностями:
Отказ в передаче на рассмотрение Президиума жалобы № 3 и № 4 в определении ВАС-681/12 от 08.08.2012г. был мотивирован следующим образом:
«Ссылки заявителя на то, что ввоз маркированного товарным знаком товара на территорию Российской Федерации не является введением товара в гражданский оборот, ранее уже являлись предметом рассмотрения судов трех инстанций, и отклонялись как необоснованные, исходя из положений статей 1484, 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации».
На самом деле, законодатель, а не Ответчик J, в п.1 ч.2 ст.1484 ГК РФ, поставив разделительный союз «либо», разграничил понятия ввоза и введения товара в гражданский оборот:
Статья 1484. Исключительное право на товарный знак
2. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
Но мы, ещё раз повторимся, в данных заявлениях № 3 и № 4 о пересмотре судебных актов в порядке надзора, этот вопрос не поднимали, а говорили только о: (а) потерянном исковом требовании, (б) освобождении от уплаты государственной пошлины компании «Diageo Ireland» и (в) обосновании судебных актов утратившим силу п. 15 информационного письма № 122.
Аналогичным, нетрадиционным для арбитражного процесса, образом коллегия судей поступила и с нашей жалобой № 5, сделав довольно загадочное заявление:
▫ «в поступившем в настоящее время заявлении общество вновь не согласно с вынесенными судебными актами в части запрета на ввоз товаров маркированных товарным знаком «GUINNES» и неприменения судами статьи 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерации.
Рассмотрев повторное заявление общества «ЭлитВода Ру», коллегия судей пришла к выводу, что оно не содержит доводов, исходя из которых, можно было бы сделать вывод о наличии иных оснований для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора».
- потому что в жалобах № 1,2,3,4 не было ни слова (!!!) про статью 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерации.
Следует отметить, что искажать доводы заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора сложно отнести обычаям полностью похвальным.
Но сейчас речь идёт о жалобе № 6:
▫ коллегия судей Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. свой отказ в передаче данного дела на рассмотрение в порядке надзора мотивировала следующим образом:
В соответствии с частью 9 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторное обращение того же лица по тем же основаниям с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора не допускается.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
ОПРЕДЕЛИЛ:
в передаче дела № А40-78553/11- 110-648 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда от 02.11.2011, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда гот 20.02.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012, принятых по указанному делу, отказать.
Естественно, что у представителя ООО «ЭлитВода Ру», лица, знакомого как с текстом своего заявления (жалобы № 6), так и с положениями АПК РФ, возникло два закономерных вопроса:
(А) Почему коллегия судей в составе Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. указывает на те же основания применительно к жалобе № 6, если они абсолютно не те же?
(Б) Почему коллегия судей в составе Куликовой В.Б., Борисовой Е.Е., Козырь О.М. ссылаясь на ч.9 ст.299 АПК РФ не возвращает заявление, а отказывает в передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ?
Ответ на вопрос (А) заявителю известен: в открытом доступе на сайте kad.arbitr.ru находятся только судебные акты, в то время как содержание заявлений, жалоб и пр., в частности жалобе № 6 никому неизвестно, поэтому писать в отказных определениях можно что угодно, даже вещи не соответствующие действительности.
Ответ на вопрос (Б) о степени осведомлённости судей ВАС РФ о положениях АПК РФ, заявителю также известен.
В этой связи просим Уважаемый суд принять и рассмотреть повторно наше заявление о пересмотре судебных актов (жалоба № 6, в данный момент жалоба № 7):
обстоятельства дела
Согласно письму ФТС от 20 марта 2008 г. N 24-39/10424 О ТОВАРНЫХ ЗНАКАХ КОМПАНИИ "DIAGEO IRELAND" (в ред. писем ФТС РФ от 07.04.2008 N 24-39/13413 , от 04.03.2009 N 14-42/9167 , от 13.01.2010 N 14-42/469) официальных импортёров пива «Guinness» в Российской Федерации нет.
Есть лицензиат - ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен», которому предоставлена неисключительная лицензия на производство, разлив, хранение и продажу произведённой лицензиатом продукции в Российской Федерации (п.2.2. Лицензионного договора на товарные знаки Guinness и Kilkenny).
ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен» пиво «Guinness» в банках и бутылках в Россию не импортирует, ввоз указанного пива осуществляют только независимые импортёры.
Импортируемое и производимое в Российской Федерации пиво находится в розничной продаже в разных ценовых категориях:
Почему лицензиат (оплачивающий настоящий судебный процесс - соответствующие доказательства присутствуют в материалах дела) препятствует ввозу оригинального пива «Guinness», ведь цена импортируемого независимыми дистрибьюторами пива в три с половиной раза выше производимой на заводе ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен» продукции, и товары вроде бы не должны конкурировать между собой?
Ответ лежит на поверхности:
Компания «Хайнекен» производит по лицензии в России пиво «Guinness Original», который является не только суррогатом известного ирландского стаута, импортируемого Ответчиком, но и не может даже называться пивом согласно действующему законодательству, так как сварен/сварено с использованием «вкусоароматической добавки Ароматический экстракт Гиннесс».
При этом на этикетке пива «Guinness Original», произведённого в России, написана следующая фраза: «С него всё началось. Более 200 лет мастера-пивовары создают неповторимое пиво Guinness®. Откройте его. Тот самый насыщенный тёмный цвет. Яркий вкус обжаренного ячменного зерна, дразнящий аромат хмеля, фирменная горчинка. Нужен лишь глоток, чтобы понять - это совершенство. Это безупречный Guinness®!»:
← оригинальный
← обман
← добавка
В комплексе с товарным знаком «Guinness» процитированная фраза создаёт впечатление у потребителя, что в бутылке находится оригинальный сухой стаут, произведённый в Ирландии, а не пивной напиток, изготовленный в г.Санкт-Петербурге с помощью ароматических добавок и названный «Guinness Original».
Общество «Хайнекен» пиво «Guinness» ирландского производства в бутылках и банках в Россию не завозит по принципиальным соображениям: кто будет пить суррогат, если в продаже есть оригинал.
Поэтому представители компании «Хайнекен» поясняют цель своих исков тем, что ни «Guinness Draught», ни «Guinness Extra Stout», произведённый в Ирландии, для Российского потребителя не предназначен. Фактически озвученная компаниями «Хайнекен» и «Diadgeo Ireland» позиция звучит так: «российскому потребителю разрешено пить только пивной напиток «Guinness Original», произведённый в России с использованием вкусоароматических добавок».
позиция Истца
Вина общества «ЭлитВода Ру», по мнению Истца, заключается в следующем:
(а) Ответчик импортирует пиво «Guinness».
(б) негативным последствием такого импорта является возможность выбора между суррогатом российского разлива, изготовленным с использованием ароматических добавок, с вводящим потребителя в заблуждение относительно происхождения данного суррогата названием «Guinness Original», реализуемым по цене 80 рублей, и пивом «Guinness» ирландского происхождения, находящимся в продаже в другой ценовой категории - от 180 рублей.
(в) покупая оригинальный продукт по цене 180 рублей, развивает свою мысль Истец, российский потребитель отказывается от покупки суррогата «Guinness Original» по цене 80 рублей.
(г) в результате количество непроданного компанией «Объединённые пивоварни Хайнекен» пива «Guinness Original» уменьшается ровно на то количество оригинального пива, которое было ввезено нашей компанией.
В связи с чем Истец просил у суда и, соответственно, получил общий запрет на ввоз нашей компанией пива «Guinness», а также компенсацию, назначенную не в целях возмещения несуществующих убытков, а в качестве превентивной меры «чтобы на то смотря иным не повадно была так делати» [2].
позиция Ответчика
Мы возражали на данные обвинения следующим образом:
Развитие конкуренции, также как и запрет на ограничение конкуренции, это не пустое украшение конституции, а жизненная необходимость любой рыночной экономики. Целью конкуренции является снижение цен и повышение качества производимых товаров и предоставляемых услуг. Поэтому нет ничего предосудительного в том, что Ответчик продаёт более качественный товар.
Ситуация, когда одна компания начинает продавать больше, в то время как другая объём своих продаж сокращает, называется конкуренцией. Лицо, проигравшее в конкурентной борьбе, не должно получать от суда компенсацию за неумение конкурировать, и в дополнении к этому ещё и охранную грамоту в виде общего запрета на конкуренцию, в нашем случае вынесенного судом первой инстанции и одобренного вышестоящими судами.
Не допускается только недобросовестная конкуренция, которая имела бы место, если мы ввозили поддельное пиво, выдавая её за продукцию компании «Diadgeo Ireland».
Как нам представляется, арбитражные суды должны защищать конкурентные отношения и российского потребителя, а не европейских производителей от конкуренции со своей собственной продукцией на российском рынке.
Учитывая, что в настоящем процессе компании «Хайнекен» и «Diadgeo Ireland» пытаются воспрепятствовать ввозу оригинального пива «Guinness» под предлогом защиты своих прав на одноимённый товарный знак для того, чтобы продавать российскому потребителю подделку «Guinness Original», используя для введения потребителя в заблуждение тот же самый товарный знак, мы просили суды отказать в иске на основании ч.2 ст.10 ГК РФ.
позиция суда первой инстанции
Наши доводы, основанные на необходимости отказа в судебной защите компании «Diadgeo Ireland» в соответствии с ч.2 ст.10 ГК РФ, в оспариваемом решении суда первой инстанции отражены не были, каких либо аргументов в опровержение нашей позиции Арбитражным судом г. Москвы высказано не было, тем самым суд, в обязанности которого входит защита конкурентных отношений, продемонстрировал полное непонимание как системы рыночных отношений, так и места Арбитражный судов в этих отношениях.
позиция суда апелляционной инстанции
Девятый ААС удостоил основной довод нашей защиты о необходимости отказа в иске по основаниям, установленным в ч.2 ст.10 ГК РФ, следующей короткой фразой:
▫ при этом мнение ответчика о производстве ООО «Объединенные пивоварни Хейникен» суррогата не имеет по спору о защите интеллектуальных прав на товарный знак правового значения и не подлежит проверке в ходе судебного разбирательства.
- исказив нашу позицию, так как мы просили отказать компании «Diadgeo Ireland» не потому что с её согласия лицензиат вводит российского потребителя в заблуждение, продавая под видом оригинального пива суррогат, именуемый «Original», а потому что действия Истца в настоящем деле направлены на ограничение конкуренции и на недопущение на российский рынок качественного и оригинального продукта, ввозимого нашим обществом.
С чём связано такое странное и неестественное для правообладателя поведение - проявляющееся в одобрении производства суррогата и, тем самым, в разрушении доброго имени своего же собственного товарного знака - для целей отказа в судебной защите действиям, направленным на ограничение конкуренции, никакого значения не имеет.
позиция суда кассационной инстанции
Как и суд первой инстанции, Федеральный арбитражный суд Московского округа доводы Ответчика о применении положений ч.2 ст.10 ГК РФ проигнорировал - в постановлении нет ни слова по данному вопросу, которому в кассационной жалобе был посвящён раздел «З.Суррогат».
Тот факт, что ни одна из судебных инстанций, рассматривавших настоящее дело и традиционно поддерживающих иностранных производителей в проводимой ими политике ценовой и качественной дискриминации российского потребителя, так и не смогла возразить на доводы Ответчика о необходимости применения в настоящем деле положений части 2 статьи 10 ГК РФ, свидетельствует о правомерности и обоснованности нашей позиции.
В связи с чем мы просим пересмотреть в порядке надзора решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012г., постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2012г. и отказать компании «Diadgeo Ireland» в удовлетворении искового заявления, основываясь на положениях части второй статьи десятой гражданского кодекса Российской Федерации.
Сосов М.А. 29.10.2012г.
[1] За что настоящее дело стали называть делом «конного милиционера».
[2] Ст.22 Глава XX «Суд о холопех». Соборное уложение 1649 года (Уложение царя Алексея Михайловича).