Минкульт, как источник потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений...
Не могу не поделиться смешным:
Минэк проводит оценку регулирующего воздействия вот этого:
Проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за деятельностью аккредитованных государством организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами
Цитато из сего докУмента (напомню, что речь идет о Минкульте, проверяющем РАО, к примеру):
2) Должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки обязаны:
...
з) учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений, окружающей среды, безопасности государства, для возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.
Я и подумать не мог, что у Охранки "служба столь опасна и трудна, что на первый взгляд как-будто не видна" :)))
Приходишь проверять РАО, к примеру, только, понимаешь, документов 3 грузовика запросил, и вдруг - чрезвычайная ситуация природного характера в виде энуреза или диареи проверяемых...
Сразу меры придется свернуть :)
Однако тут еще другое интересно.
Они, значит, своим подзаконным реглментом рассуждают об ограничении прав и законных интересов граждан и т.п. Но я как-то слышал, что ч.3 статьи 55 Конституции РФ говорит о том, что права можно ограничить только законом...
Или я может не понял чего?
Ну и для интересующихся - отзыв на другой проект регламента:
Проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах
Директору департамента
оценки регулирующего воздействия
Министерства экономического развития РФА.И. Херсонцеву
ОТЗЫВ
на проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной Российской Федерации об функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства об авторском праве и смежных правах
Пунктом 5 Проекта «Административного регламента…» устанавливается, что объектами государственного контроля (надзора) являются юридические лица и физические лица, использующие объекты авторского права и смежных прав в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, проектом «Административного регламента…» предлагается, о сути, установить систему тотального контроля за всеми гражданами и юридическими лицами, поскольку невозможно представить, что хотя бы кто-то не использовал бы какой-нибудь объект авторского права и смежных прав (литературные, музыкальные, фотографические произведения, программы для ЭВМ и многие другие объекты).
При этом согласно п. 19 «Административного регламента…» для того, чтобы в отношении объекта государственного контроля (надзора) были проведены контрольные (надзорные мероприятия) достаточно, чтобы прошло 3 года со дня регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя.
Также проектом «Административного регламента…» предусматриваются полномочия должностных лиц Минкультуры, аналогичные полномочиям сотрудников полиции, прокуратуры и других правоохранительных органов в области проведения контрольных (надзорных) мероприятий.
Такое правое регулирование противоречит ряду действующих нормативных актов, подменяет компетенцию существующих правоохранительных органов, создает конфликт интересов с установленной законом государственной функцией по контролю и надзору за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению правами, устанавливает основу для произвола и злоупотребления властью сотрудников Минкультуры РФ.
1. Минкультуры РФ правомочно осуществлять исключительно контроль и надзор за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами, и не правомочно осуществлять контроль и надзор в отношении граждан и хозяйствующих субъектов.
Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) установлен принцип проведения проверок в соответствии с полномочиями органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц.
В соответствии с п. 1 «Положения о Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в области культурного наследия, утвержденного постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 г. № 407 (далее - Положение), функции которой были переданы Минкультуры РФ указом Президента РФ от 08.02.2011 г. № 155, Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по охране культурного наследия, авторского права и смежных прав, по контролю и надзору в указанной сфере деятельности, а также по нормативно-правовому регулированию в сфере охраны культурного наследия, осуществления контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав.
Однако компетенция Росохранкультуры по осуществлению контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав данным нормативно-правовым актом установлена в весьма усеченной форме.
Согласно пункту 5.2.1.6 Положения Росохранкультура осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах в установленной сфере деятельности.
В соответствии с пунктом 6.1 Положения Росохранкультура вправе запрашивать и получать в установленном
порядке сведения, необходимые для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.
Из этого следует, что Росохранкультура вправе осуществлять действия по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав лишь в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Положением либо иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации, и вправе запрашивать и получать сведения и документы лишь для этих целей.
Так, в соответствии с пунктами 5.2.1.7, 5.2.3 Положения Росохранкультура осуществляет государственную аккредитацию организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, и контроль и надзор за деятельностью таких организаций.
Осуществление контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав за деятельностью любых хозяйствующих субъектов и физических лиц данное Положение не предусматривает. Иное действующее законодательство Российской Федерации также не содержит положений, расширяющих сферу установленной компетенции Росохранкультуры по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах по сравнению с тем, как данная сфера определена пунктами 5.2.1.7, 5.2.3 Положения. Так, согласно пункту 6 статьи 1244 Гражданского кодекса РФ аккредитованные организации по управлению правами на коллективной основе осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Других правовых норм в законодательстве об авторском праве и смежных правах (части 4 Гражданского кодекса РФ) касательно сферы деятельности Росохранкультуры не содержится.
Таким образом, Росохранкультура, а теперь и Минкультуры РФ, правомочны осуществлять контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах только в отношении аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами.
Данный вывод также подтверждается тем, что должностные лица как Росохранкультуры, так и Минкультуры РФ не вправе составлять протоколы и рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ («Незаконное использование объектов авторского права и смежных прав»).
2. Предусмотренные п. 19 «Административного регламента…» основания для проведения плановой проверки противоречат установленным нормативным актом, имеющим большую юридическую силу.
Согласно пп. «б» п. 3 Постановлению Правительства РФ от 30.06.2010 № 489 «Об утверждении Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при разработке ежегодных планов проверок территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, предусматривается, что включение юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в проект ежегодного плана проверок осуществляется «с учетом оценки результатов проводимых за последние 3 года внеплановых проверок указанных лиц, анализа состояния соблюдения ими обязательных требований законодательства Российской Федерации…».
Таким образом, произвольное включение юридического лица или индивидуального предпринимателя в проект ежегодного плана проверок не допускается произвольно, а лишь по результатам проведенных внеплановых проверок.
В отличие от этого согласно п. 19 «Административного регламента…» плановая проверка может быть проведена лишь по формальному моменту истечения 3 лет с даты регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя, чем также нарушается установленный ст. 3 Федеральным законом № 294-ФЗ презумпция добросовестности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, что означает необходимость наличия предусмотренных законом поводов и оснований для проведения проверки в отношении хозяйствующего субъекта и недопустимость проведения произвольных проверок.
3. Проектом «Административного регламента…», по сути, предлагается превратить Минкультуры РФ в дополнительный правоохранительный орган, что является нецелесообразным с учетом компетенции данного органа власти и наличием уже сложившейся правоохранительной системы (органы полиции, прокуратуры и т.д.).
Также следует учитывать позицию Министерства экономического развития, выраженную в Заключении об оценке регулирующего воздействия на проект федерального закона «О внесении изменения в статью 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 26 июля 2011 г.
Указанным законопроектом предполагалось внесение дополнения в статью 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) о наделении должностных лиц федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в сфере авторского права и смежных прав, полномочием по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 7.12 (в части административных правонарушений, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав), частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6 и 19.7 Кодекса.
В частности, в Заключении Минэкономразвития отмечалось, что ограничение полномочий должностных лиц Минкультуры России, запрещающее им составлять протоколы об административных правонарушениях в случаях, связанных с ввозом, продажей или сдачей в прокат контрафактных экземпляров произведений или фонограмм на материальных носителях, обусловлено функциями Минкультуры России (в частности, отсутствием у ее должностных лиц права на осуществление государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства в сфере потребительского рынка и таможенного дела).
Однако, по мнению МЭР, в случае принятия документа "не представляется возможным разграничить полномочия должностных лиц Минкультуры России и должностных лиц иных федеральных органов исполнительной власти". Это может привести к проведению проверок индивидуального предпринимателя или юрлица сразу несколькими органами госконтроля (надзора) в части исполнения одних и тех же требований, что противоречит закону № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".
Законопроект также получил отрицательные отзывы делового сообщества.
4. Возложение на Минкультуры РФ функций контроля и надзора за гражданами и юридическими лицами (пользователями), использующими объекты авторского права не допустимо, поскольку создается конфликт интересов с функцией по контролю и надзору за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению правами (РАО, ВОИС, РСП), имеющих противоположные интересы с пользователями.
В качестве примера можно привести конфликт правопредшественника Минкультуры РФ - Росохранкультуры и Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия «Киноконцертный театр «Космос».
В январе 2010 г. ссылаясь на поступившее обращение Российского авторского общества (РАО), Росохранкультура потребовала от ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» предоставить «надлежащим образом заверенные копии документов, регулирующих взаимоотношения Киноконцертного театра и РАО, а также объяснить на каком основании Киноконцертным театром осуществляется использование объектов авторского права».
В ответ «Космос» сообщил, что в «отношениях» с РАО не состоит и состоять в них не обязан, а использование объектов авторского права осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Дополнительно было отмечено, что киноконцертный театр считает поступивший запрос неправомерным, поскольку он сделан за рамками компетенции Росохранкультуры, которая установлена Положением о данном органе, утвержденном постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 г. № 407.
Похоже, что ответ «Космоса» очень сильно обидел госчиновников и был расценен как вызов, за который должно последовать наказание. В марте последовал повторный запрос Росохранкультуры с извещением «объекта проверки» о составлении в отношении него протокола по ст. 19.7 КоАП РФ. «Космос» посчитал целесообразным не вступать в конфронтацию с контролером и представил ряд запрошенных документов, а также обратил внимание на оказываемое на него сильное административное давление со стороны РАО и попросил разобраться в данной ситуации.
Просьба совершить контрольные мероприятия в отношении РАО как аккредитованному государством ОКУП была составлена без внимания, зато в июне снова у киноконцертного театра были запрошены документы, «регулирующие проведение всех концертных мероприятий за период с июня 2009 г. по настоящее время», и снова с угрозой привлечения к ответственности за непредставление информации. На этот раз, учитывая, что с «защитником интересов РАО» конфликт не удалось решить дипломатично, «Космос» указал, что направленные ему запросы расценивает как мероприятия государственного контроля (надзора), проведение которых регулируется Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
На основании положений данного закона проведение в отношении него котрольно-надзорных мероприятий было незаконным, поскольку были нарушены принципы презумпции добросовестности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и недопустимости проведения повторных проверок (к тому моменту в отношении «Космоса» были уже проведены параллельные проверки прокуратурой, которые в конечном итоге не выявили нарушения авторских и смежных прав).
Кроме того, согласно закону заявление РАО не могло являться поводом для проведения проверки.
В ответ на данные аргументы госчиновники из Росохранкультуры замолчали, но лишь на время. Действуя по принципу «не мытьем, так катаньем», «Космос» был включен в реестр объектов плановых проверок и получил извещение из Росохранкультуры о том, что с 3 февраля 2011 г. в отношении него будет проводиться плановая проверка в соответствии с законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Контролеров интересовало все то же - конфиденциальная договорная информация «Космоса»: «документы, на основании которых проводились концертные мероприятия…», «перечень аудиовизуальных произведений, публичный показ которых осуществлялся… в 2010 г.», «документы, на основании которых осуществлялся публичный показ аудиовизуальных произведений».
Не получив требуемой документации от «Космоса» чиновники Росохранкультуры от 03.02.2011 г. составили акт проверки № 7.2.9.-9, которым в деятельности ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» установлено без заключения договоров с РАО и ВОИС было установлено «нарушение обязательных требований законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах», с одновременным вынесением ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» предписания о незамедлительном прекращении «нарушения обязательных требований законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, описанных в акте проверки от 03.03.2011 г. № 7.2.9.-9», и заключении в срок до 1 апреля 2011 г. с Общероссийской общественной организацией РАО и «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» (далее - ВОИС) различных договоров гражданско-правового характера о выплате денежных сумм.
При этом на тот момент решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.12.2010 г. по делу №А60-30565/2010-С7 по иску ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» к РАО о защите деловой репутации было установлено отсутствие фактов нарушения законодательства об авторском праве и смежных правах и то, «… организация и проведение концертных мероприятий без заключения лицензионных договоров не в каждом случае может квалифицироваться как нарушение федерального законодательства об авторских правах»
Как указал суд «лицензионный договор по своей правовой природе относится к договорам о предоставлении права пользования результатом интеллектуальной деятельности, правовое регулирование которого осуществляется в соответствии с положениями главы 69 ГК РФ. При этом, такой договор является обычной гражданско-правовой сделкой, основания и порядок заключения которой определены законом, причем закон не устанавливает обязанность для сторон по заключению такого договора в обязательном порядке, за исключением случаев принудительной лицензии (статья 1239 ГК РФ), и не предусматривает в качестве ответственности за незаключение такого договора административную и уголовную ответственность».
В настоящий момент акт проверки № 7.2.9.-9 и предписание Росохранкультуры от 03.02.2011 г. ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» оспорены в Арбитражном суде г. Москвы.
Указанный пример показывает не только некомпетентность чиновников Росохранультуры, которые перешли на работу в Минкультуры РФ, но и признаки возможного коррупционного сговора данных должностных лиц с РАО.
Дополнительно следует отметить, что согласно сайту Росохранультуры http://rosohrancult.ru/ деятельность РАО никогда не подвергалась проверке (п. 6 ст. 1244), хотя это прямо предусмотрено законом, проверяли лишь тех юридических лиц, которые отказались заключать с РАО договор либо стали ему «неугодны» еще по каким-либо причинам.
Полагаем принятие указанного регламента, устанавливающего неопределенно широкие полномочия Министерства культуры противоречащим закону, публичным целям и задачам указанного ведомства, а также создающим угрозу нарушения прав и законных интересов предпринимателей.
Минэк проводит оценку регулирующего воздействия вот этого:
Проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за деятельностью аккредитованных государством организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами
Цитато из сего докУмента (напомню, что речь идет о Минкульте, проверяющем РАО, к примеру):
2) Должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки обязаны:
...
з) учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений, окружающей среды, безопасности государства, для возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.
Я и подумать не мог, что у Охранки "служба столь опасна и трудна, что на первый взгляд как-будто не видна" :)))
Приходишь проверять РАО, к примеру, только, понимаешь, документов 3 грузовика запросил, и вдруг - чрезвычайная ситуация природного характера в виде энуреза или диареи проверяемых...
Сразу меры придется свернуть :)
Однако тут еще другое интересно.
Они, значит, своим подзаконным реглментом рассуждают об ограничении прав и законных интересов граждан и т.п. Но я как-то слышал, что ч.3 статьи 55 Конституции РФ говорит о том, что права можно ограничить только законом...
Или я может не понял чего?
Ну и для интересующихся - отзыв на другой проект регламента:
Проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах
Директору департамента
оценки регулирующего воздействия
Министерства экономического развития РФА.И. Херсонцеву
ОТЗЫВ
на проект Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной Российской Федерации об функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства об авторском праве и смежных правах
Пунктом 5 Проекта «Административного регламента…» устанавливается, что объектами государственного контроля (надзора) являются юридические лица и физические лица, использующие объекты авторского права и смежных прав в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, проектом «Административного регламента…» предлагается, о сути, установить систему тотального контроля за всеми гражданами и юридическими лицами, поскольку невозможно представить, что хотя бы кто-то не использовал бы какой-нибудь объект авторского права и смежных прав (литературные, музыкальные, фотографические произведения, программы для ЭВМ и многие другие объекты).
При этом согласно п. 19 «Административного регламента…» для того, чтобы в отношении объекта государственного контроля (надзора) были проведены контрольные (надзорные мероприятия) достаточно, чтобы прошло 3 года со дня регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя.
Также проектом «Административного регламента…» предусматриваются полномочия должностных лиц Минкультуры, аналогичные полномочиям сотрудников полиции, прокуратуры и других правоохранительных органов в области проведения контрольных (надзорных) мероприятий.
Такое правое регулирование противоречит ряду действующих нормативных актов, подменяет компетенцию существующих правоохранительных органов, создает конфликт интересов с установленной законом государственной функцией по контролю и надзору за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению правами, устанавливает основу для произвола и злоупотребления властью сотрудников Минкультуры РФ.
1. Минкультуры РФ правомочно осуществлять исключительно контроль и надзор за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами, и не правомочно осуществлять контроль и надзор в отношении граждан и хозяйствующих субъектов.
Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) установлен принцип проведения проверок в соответствии с полномочиями органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц.
В соответствии с п. 1 «Положения о Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в области культурного наследия, утвержденного постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 г. № 407 (далее - Положение), функции которой были переданы Минкультуры РФ указом Президента РФ от 08.02.2011 г. № 155, Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по охране культурного наследия, авторского права и смежных прав, по контролю и надзору в указанной сфере деятельности, а также по нормативно-правовому регулированию в сфере охраны культурного наследия, осуществления контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав.
Однако компетенция Росохранкультуры по осуществлению контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав данным нормативно-правовым актом установлена в весьма усеченной форме.
Согласно пункту 5.2.1.6 Положения Росохранкультура осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах в установленной сфере деятельности.
В соответствии с пунктом 6.1 Положения Росохранкультура вправе запрашивать и получать в установленном
порядке сведения, необходимые для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.
Из этого следует, что Росохранкультура вправе осуществлять действия по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав лишь в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Положением либо иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации, и вправе запрашивать и получать сведения и документы лишь для этих целей.
Так, в соответствии с пунктами 5.2.1.7, 5.2.3 Положения Росохранкультура осуществляет государственную аккредитацию организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, и контроль и надзор за деятельностью таких организаций.
Осуществление контроля и надзора в сфере авторского права и смежных прав за деятельностью любых хозяйствующих субъектов и физических лиц данное Положение не предусматривает. Иное действующее законодательство Российской Федерации также не содержит положений, расширяющих сферу установленной компетенции Росохранкультуры по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах по сравнению с тем, как данная сфера определена пунктами 5.2.1.7, 5.2.3 Положения. Так, согласно пункту 6 статьи 1244 Гражданского кодекса РФ аккредитованные организации по управлению правами на коллективной основе осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Других правовых норм в законодательстве об авторском праве и смежных правах (части 4 Гражданского кодекса РФ) касательно сферы деятельности Росохранкультуры не содержится.
Таким образом, Росохранкультура, а теперь и Минкультуры РФ, правомочны осуществлять контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах только в отношении аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами.
Данный вывод также подтверждается тем, что должностные лица как Росохранкультуры, так и Минкультуры РФ не вправе составлять протоколы и рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ («Незаконное использование объектов авторского права и смежных прав»).
2. Предусмотренные п. 19 «Административного регламента…» основания для проведения плановой проверки противоречат установленным нормативным актом, имеющим большую юридическую силу.
Согласно пп. «б» п. 3 Постановлению Правительства РФ от 30.06.2010 № 489 «Об утверждении Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при разработке ежегодных планов проверок территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, предусматривается, что включение юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в проект ежегодного плана проверок осуществляется «с учетом оценки результатов проводимых за последние 3 года внеплановых проверок указанных лиц, анализа состояния соблюдения ими обязательных требований законодательства Российской Федерации…».
Таким образом, произвольное включение юридического лица или индивидуального предпринимателя в проект ежегодного плана проверок не допускается произвольно, а лишь по результатам проведенных внеплановых проверок.
В отличие от этого согласно п. 19 «Административного регламента…» плановая проверка может быть проведена лишь по формальному моменту истечения 3 лет с даты регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя, чем также нарушается установленный ст. 3 Федеральным законом № 294-ФЗ презумпция добросовестности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, что означает необходимость наличия предусмотренных законом поводов и оснований для проведения проверки в отношении хозяйствующего субъекта и недопустимость проведения произвольных проверок.
3. Проектом «Административного регламента…», по сути, предлагается превратить Минкультуры РФ в дополнительный правоохранительный орган, что является нецелесообразным с учетом компетенции данного органа власти и наличием уже сложившейся правоохранительной системы (органы полиции, прокуратуры и т.д.).
Также следует учитывать позицию Министерства экономического развития, выраженную в Заключении об оценке регулирующего воздействия на проект федерального закона «О внесении изменения в статью 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 26 июля 2011 г.
Указанным законопроектом предполагалось внесение дополнения в статью 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) о наделении должностных лиц федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в сфере авторского права и смежных прав, полномочием по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 7.12 (в части административных правонарушений, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав), частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6 и 19.7 Кодекса.
В частности, в Заключении Минэкономразвития отмечалось, что ограничение полномочий должностных лиц Минкультуры России, запрещающее им составлять протоколы об административных правонарушениях в случаях, связанных с ввозом, продажей или сдачей в прокат контрафактных экземпляров произведений или фонограмм на материальных носителях, обусловлено функциями Минкультуры России (в частности, отсутствием у ее должностных лиц права на осуществление государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства в сфере потребительского рынка и таможенного дела).
Однако, по мнению МЭР, в случае принятия документа "не представляется возможным разграничить полномочия должностных лиц Минкультуры России и должностных лиц иных федеральных органов исполнительной власти". Это может привести к проведению проверок индивидуального предпринимателя или юрлица сразу несколькими органами госконтроля (надзора) в части исполнения одних и тех же требований, что противоречит закону № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".
Законопроект также получил отрицательные отзывы делового сообщества.
4. Возложение на Минкультуры РФ функций контроля и надзора за гражданами и юридическими лицами (пользователями), использующими объекты авторского права не допустимо, поскольку создается конфликт интересов с функцией по контролю и надзору за деятельностью аккредитованных организаций по коллективному управлению правами (РАО, ВОИС, РСП), имеющих противоположные интересы с пользователями.
В качестве примера можно привести конфликт правопредшественника Минкультуры РФ - Росохранкультуры и Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия «Киноконцертный театр «Космос».
В январе 2010 г. ссылаясь на поступившее обращение Российского авторского общества (РАО), Росохранкультура потребовала от ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» предоставить «надлежащим образом заверенные копии документов, регулирующих взаимоотношения Киноконцертного театра и РАО, а также объяснить на каком основании Киноконцертным театром осуществляется использование объектов авторского права».
В ответ «Космос» сообщил, что в «отношениях» с РАО не состоит и состоять в них не обязан, а использование объектов авторского права осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Дополнительно было отмечено, что киноконцертный театр считает поступивший запрос неправомерным, поскольку он сделан за рамками компетенции Росохранкультуры, которая установлена Положением о данном органе, утвержденном постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 г. № 407.
Похоже, что ответ «Космоса» очень сильно обидел госчиновников и был расценен как вызов, за который должно последовать наказание. В марте последовал повторный запрос Росохранкультуры с извещением «объекта проверки» о составлении в отношении него протокола по ст. 19.7 КоАП РФ. «Космос» посчитал целесообразным не вступать в конфронтацию с контролером и представил ряд запрошенных документов, а также обратил внимание на оказываемое на него сильное административное давление со стороны РАО и попросил разобраться в данной ситуации.
Просьба совершить контрольные мероприятия в отношении РАО как аккредитованному государством ОКУП была составлена без внимания, зато в июне снова у киноконцертного театра были запрошены документы, «регулирующие проведение всех концертных мероприятий за период с июня 2009 г. по настоящее время», и снова с угрозой привлечения к ответственности за непредставление информации. На этот раз, учитывая, что с «защитником интересов РАО» конфликт не удалось решить дипломатично, «Космос» указал, что направленные ему запросы расценивает как мероприятия государственного контроля (надзора), проведение которых регулируется Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
На основании положений данного закона проведение в отношении него котрольно-надзорных мероприятий было незаконным, поскольку были нарушены принципы презумпции добросовестности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и недопустимости проведения повторных проверок (к тому моменту в отношении «Космоса» были уже проведены параллельные проверки прокуратурой, которые в конечном итоге не выявили нарушения авторских и смежных прав).
Кроме того, согласно закону заявление РАО не могло являться поводом для проведения проверки.
В ответ на данные аргументы госчиновники из Росохранкультуры замолчали, но лишь на время. Действуя по принципу «не мытьем, так катаньем», «Космос» был включен в реестр объектов плановых проверок и получил извещение из Росохранкультуры о том, что с 3 февраля 2011 г. в отношении него будет проводиться плановая проверка в соответствии с законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Контролеров интересовало все то же - конфиденциальная договорная информация «Космоса»: «документы, на основании которых проводились концертные мероприятия…», «перечень аудиовизуальных произведений, публичный показ которых осуществлялся… в 2010 г.», «документы, на основании которых осуществлялся публичный показ аудиовизуальных произведений».
Не получив требуемой документации от «Космоса» чиновники Росохранкультуры от 03.02.2011 г. составили акт проверки № 7.2.9.-9, которым в деятельности ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» установлено без заключения договоров с РАО и ВОИС было установлено «нарушение обязательных требований законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах», с одновременным вынесением ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» предписания о незамедлительном прекращении «нарушения обязательных требований законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, описанных в акте проверки от 03.03.2011 г. № 7.2.9.-9», и заключении в срок до 1 апреля 2011 г. с Общероссийской общественной организацией РАО и «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» (далее - ВОИС) различных договоров гражданско-правового характера о выплате денежных сумм.
При этом на тот момент решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.12.2010 г. по делу №А60-30565/2010-С7 по иску ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» к РАО о защите деловой репутации было установлено отсутствие фактов нарушения законодательства об авторском праве и смежных правах и то, «… организация и проведение концертных мероприятий без заключения лицензионных договоров не в каждом случае может квалифицироваться как нарушение федерального законодательства об авторских правах»
Как указал суд «лицензионный договор по своей правовой природе относится к договорам о предоставлении права пользования результатом интеллектуальной деятельности, правовое регулирование которого осуществляется в соответствии с положениями главы 69 ГК РФ. При этом, такой договор является обычной гражданско-правовой сделкой, основания и порядок заключения которой определены законом, причем закон не устанавливает обязанность для сторон по заключению такого договора в обязательном порядке, за исключением случаев принудительной лицензии (статья 1239 ГК РФ), и не предусматривает в качестве ответственности за незаключение такого договора административную и уголовную ответственность».
В настоящий момент акт проверки № 7.2.9.-9 и предписание Росохранкультуры от 03.02.2011 г. ЕМУП «Киноконцертный театр «Космос» оспорены в Арбитражном суде г. Москвы.
Указанный пример показывает не только некомпетентность чиновников Росохранультуры, которые перешли на работу в Минкультуры РФ, но и признаки возможного коррупционного сговора данных должностных лиц с РАО.
Дополнительно следует отметить, что согласно сайту Росохранультуры http://rosohrancult.ru/ деятельность РАО никогда не подвергалась проверке (п. 6 ст. 1244), хотя это прямо предусмотрено законом, проверяли лишь тех юридических лиц, которые отказались заключать с РАО договор либо стали ему «неугодны» еще по каким-либо причинам.
Полагаем принятие указанного регламента, устанавливающего неопределенно широкие полномочия Министерства культуры противоречащим закону, публичным целям и задачам указанного ведомства, а также создающим угрозу нарушения прав и законных интересов предпринимателей.