Морское и континентальное право.
А если бы у Адама и Евы был хороший адвокат, то что, мы бы до сих пор жили в раю?
Продолжаем разговор о праве, начатый в The “Fed» Owns you!
Морское и континентальное право - преданья старины глубокой.
Справка: Мировой океан занимает сегодня более 70% поверхности планеты, а занимал еще больше, не так давно Афины, Рим, Сантьяго-де-Компостела были портовыми городами.
Морское право - это совокупность принципов регламентирующих отношениями между субъектами морской деятельности:
- Принцип свободы открытого моря.
Никакое государство не может претендовать на подчинение открытого моря или его части своему суверенитету.
- Принцип исключительной юрисдикции государства над судами своего флага в открытом море
Никто не вправе вмешиваться в законную деятельность судна в открытом море, т.к. оно подчиняется исключительной юрисдикции государства своего флага.
- Принцип мирного использования мирового океана.
Мирное разрешения споров и неприменения силы или угрозы силой.
Континентальное право - это исконно рабовладельческое право, в основе которого лежит принцип неравенства людей: эксплуатация человека человеком, стяжательство и деспотизм. Экономически мир в те далекие времена был строго поделен на две части: с одной стороны располагались рабовладельцы (бесспорные господа - эксплуататоры-пользователи), а с другой стороны рабы (люди и животные явно эксплуатируемые-используемые). Между рабами и рабовладельцами была не просто пропасть, это были разные виды живых существ.
Давайте в своем воображении перенесемся в древний Египет и посмотрим на его административно-территориальное деление.
Ном (отсюда номарх или монарх по-нашему).
Номы - это, по сути, первые храмовые государства в древнем Египте, ставшие позже административными единицами объединенной страны.
Каждый ном имел свои установленные границы, политический, финансовый и религиозный центр, войско, богов-покровителей, символ-герб (логотип) и флаг.
Египет - по-гречески назывался «Хора» (др. греч. Χώρα). Ведь Египет - это не самоназвание страны. «Хора» - это круг, коло, а в отношении общества - это собрание, вече, сход, хор в общем. Опять же слово происходит от имени Гора. Очень трудно перевести на русский однозначно. Хора - это как люди сейчас, мы говорим: «Эй люди!» или «Ну и народ!».
Хозяйственная деятельность номов была зависима от предписаний из столицы, т.к. в номах отводились «царские земли» урожай с которых отправлялся в столицу, а в номах оставалось зерно лишь в размерах прожиточного минимума. Также дела обстояли и с ремесленными артелями. По всей стране были размещены мастерские, принадлежащие «царским монополиям», а работники законодательно закреплялись за номом и не имели права уходить из него.
Во главе администрации нома стоял номарх - представитель фараона или другими словами - барона (титулованная особа, представитель высшей расы), в его полномочия входили сбор налогов, назор (полицейско-надзирательная функция), суд, формирование и содержание боевого охранения (войска), хозяйственно-административные функции.
Однако номарх - это титул, который мог быть пожалован фараоном и передаваться по наследству.
Следует правильно понимать суть континентального права, ведь частной собственности на землю в нашем понимании еще нет, земля такая же вещь, как и все остальные (коммунальная), она не может принадлежать кому-то, она общая мать-родительница, все живут с земли.
Почему же тогда континентальное право - это рабовладельческое право?
Потому что так была установлено богами, для которых люди являлись рабами, т.е. сотворенными помощниками. Люди, проживающие в номах, преклонялись перед своими богами, а страшнейшим наказанием для них было предание остракизму - изгнание.
Почему?
Изгоя-парию (бандита и вора) в другой ном не примут, а значит ему одна дорога к одичалым, где нет ни закона, ни защиты богов. Ситуация во всех отношениях гибельная, а то еще попадешь в «сети ловчие» - в цепи и на рудники золотодобывающей корпорации.
После завоевания Египта (который на Ниле) Александром Македонским номархи перешли под контроль стратегов царя, т.е. упали под воевод и, по большому счету, превратились в царских чиновников. Так скажем: политическая и военная власть перешла к генерал-губернаторам, а номархи стали управляющими в царских владениях - приказчиками по хозяйственной части стали больше стараться.
ХОРА, по большому счету, это республика. Это рыцари круглого стола. Решения принимаются коллегиально, сената тогда еще не было. Правда Res Publica или Rzecz Pospolita - это как общие вещи переводится, это касается общей собственности - коммунальной, а общее дело - это переводится как Хора. Многосмысловое слово Хор - в зависимости от контекста и оттенков речи.
Ман - это тоже от «ном», обратное прочтение. Ман - это человек, но корни этого слова «человек» уходят в Ном. Например, Гофман = Hoff + Mann = дворовой человек, Фельдман = Feld + Mann = полевой человек, т.е. двор нома, поле нома, к номам примыкали сельскохозяйственные, охотничьи, рыболовные угодья. Приставка Ман- указывает на социальный статус ее обладателя, так называли подвассального - зависимого от феодала человека. Как, например, сейчас Януковичи, Александровичи - это не персональные фамилии, а имена помещиков, которым были пожалованы царем земли вместе с душами этих селян.
Почему?
Да, потому что на -Вич, оканчивались фамилии титулованных особ, а не крепостные. Это поместья имели названия Януковичи, Александровичи - по фамилиям их владельцев.
Эллины и Римляне имели подобную Египетской структуру территориального-административного деления государства и право (закон) регулирующее функциональное взаимодействие его элементов.
Глава нома - номарх - являлся представителем первого лица - царя, фараона - и осуществлял управление административной областью рабовладельческого государства.
На сегодня рабство отменено как институциональная форма управления людьми, однако скрытые формы рабства, как и крепостничество в недавнем прошлом, сохраняются, т.к. рабство - это не только захват пленных и торговля людьми, как скотом, это не только насильственный брак и дети солдаты (почетная обязанность), но и принудительное содержание домашней прислуги, экономическая зависимость работника от доброй воли работодателя (в зарплатных ожиданиях, нормировании рабочего и выходного дня, отпуска, соцпакета и т.д.).
Во времена действия континентального права у людей не было сомнений в том, что община, существующая в пределах нома, сотворена богами и ее бытие обусловлено их доброй волей. Поэтому рабы божьи молили о милости богов и им приносили жертвы.
С отменой рабства исчезло и континентальное право, хотя отдельные его элементы опосредовано через римское право сохраняются и по сей день. Однако на сегодня римское право трансформировалось в романо-германское (постконтинентальная система права - это Европа, Китай, постсоветское пространство, Япония) и англосаксонское право (так называемая система общего права (common law) которая существует в Англии, Ирландии, США (кроме штата Луизиана), Австралии, Канаде (кроме провинции Квебек), Индии, Пакистане, Гонконге и некоторый странах в Африке). Это все произошло после великого раскола. А мы в своих рассуждениях идем даоьше.
В романо-германской традиции исторически принято выделять три семейства: французское, германское и скандинавское право. Англосаксонское право несколько необычно - это смесь морского и континентального права. Испанское наследство, однако. И в силу этой правопреемственности морской державе в Великобритании вплоть до 20 в. действовало два права. Так в Англии, например, общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery).
Различие двух правовых систем состоит в том, что романо-германское право - это система общего права, где один закон для всех, а англосаксонская система права разрешает споры между отдельными (суверенными) лицами, т.е. нормы, касающиеся: отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и исполнения судебных решений, - в головах юристов стран англосаксонской ориентации имеют большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка.
Итак, закон в широком смысле слова - это на сегодня практически единственный источник права в странах романо-германской ориентации - это страны, в которых действуют законы «писаного права». Юристы в своей деятельности здесь обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом, правительственными или административными органами. Задача юристов найти такое решение, при помощи различных способов толкования закона, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее законодательной базы, несостоятельно. Другие источники права занимают подчиненное положение в сравнении с классическим источником права - законом. В романо-германской правовой системе судье в принятии решения отводится второстепенная роль, его действия подчинены закону, а решение сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.
Англосаксонскую традицию характеризуют несколько иные черты, нежели романо-германскую.
Общее право или английское - в силу своего происхождения связано с монаршей властью, тут оно приобретает черты публичного права, так как споры частного характера интересуют суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивают интересы короны или королевства (читай правильно - нома). Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами, оно менее абстрактно, чем норма права романо-германской правовой системы, и направлено на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, нежели в правовых системах романо-германской ориентации. Это - типичное прецедентное право и его изучение начинается с изучения судебной практики (судебных решений). Закон традиционно играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь корректировками или дополнениями в право созданного судебной практикой.
Общее право предоставляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой. Он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и ее создатель, через механизм прецедента. Ориентируясь на вынесение справедливого решения, судья может обращаться не только к существующим правовым нормам, но и к субъективным критериям справедливости.
А теперь перейдем к правовой системе управления экономикой.
Теоретически обе правовые системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, однако на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германская склонна запрещать то, что не разрешено.
Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию как в торговле, так и в производстве товаров и услуг. В результате потребитель получает широкий выбор технологических новинок, а не традиционных, но морально устаревших вещей. Получается так, что страны с системой общего права, производя отбор новейших технологий, тем самым создают мощный толчок для развития собственной экономики. Романо-германские страны пользуются только теми технологиями, которые смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.
В чем же с точки зрения экономической теории отличаются нормы общего права от норм романо-германского права сообразно прав собственности?
В романо-германской традиции права собственности понимаются как единое неделимое целое. Это значит, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Одна земля один царь - это традиция континентального права. Собственник или владелец - это человек наделенный тремя основными правомочиями - правом владения (abusus), правом пользования (usus fructus) и правом распоряжения (usus).
Но эта триада, перекочевавшая сюда из римского права, неоднородна. Владение и пользование являются экономическими категориями, а распоряжение - категория чисто правовая. Распоряжение присуще не только собственности, но также владению и пользованию. Право пользования зачастую включает в себя право хозяйственного использования вещи и ее плодов - извлечение из вещи ее полезных свойств (jus fruendi), а право распоряжения рассматривается еще и как право определять юридическую судьбу вещи: отчуждать, закладывать, сдавать в наем, завещать либо физически уничтожать ее в процессе производительного или личного потребления. Провести границу между пользованием и распоряжением очень сложно, так как в категорию пользования входит пользование не только вещью, но ее плодами (в том числе и частично уничтожаемыми в процессе пользования), а в распоряжение - право физического уничтожения вещи.
Например, в российском праве «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом». И хотя все правомочия сконцентрированы в руках одного лица, право собственности может быть названо «исключительным», но не «неограниченным». Исключительность в данном случае означает, что оно будет стеснено только теми ограничениями, которые носят законодательный характер. Например, несовершеннолетние прописаны в квартире собственника, и отчуждение собственности уже не произвести. Так что владелец уже не в своем праве. Таковы прецеденты рабовладельческой или континентальной системы права.
А вот для понимания англосаксонской традиции следует иметь в виду, что благо имеет множество измерений, которые можно классифицировать по времени, местоположению и форме. Это уже динамические характеристики в рамках отношения человека и вещи. И вот тут-то к физическим измерениям вещи как раз и добавляются ее правовые характеристики, отражающие отношения между людьми.
Круто!
Многообразие характеристик и полезных свойств вещи обусловливает широкий спектр правовых отношений с ней других людей, принимающих форму правомочий, существенно различающихся друг от друга по своему характеру и последствиям, причем правомочия на один и тот же ресурс могут принадлежать разным людям. Перечень прав собственности предполагает закрепление за каждым правомочием четко определенного собственника, а не установление одного единственного - абсолютного собственника ресурса. Другими словами, у каждого правомочия есть свой исключительный собственник, а доступ к нему других объектов ограничен.
Однако при всем многообразии форм, смысловое ядро, вокруг которого собственники организованы, сохраняется - это категория исключительности, выстраивающая в определенную стройную систему - бесконечную вереницу разнообразных конкретных собственнических прав. В результате право собственности становится полностью специфицировано (от слова спецификация):
• право владения (ius possendi), заключающееся в "физическом контроле над собственностью и в намерении осуществлять исключительный контроль, в том числе посредством представителей владельца, агентов";
• право пользования (ius utendi), т. е. личного использования вещи;
• право распоряжения или управления (ius abutendi) - решение, как и кем вещь может быть использована;
• право присвоения, или право на доход (ius fruendi), т.е. на блага, проистекающие от предшествующего личного использования вещи или от разрешения другим лицам пользоваться ею;
• право на остаточную, или "капитальную стоимость" вещи, предполагающее право на отчуждение, потребление, "проматывание", изменение или уничтожение вещи;
• право на безопасность, гарантирующее иммунитет от экспроприации;
• право на переход вещи по наследству или по завещанию;
• бессрочность - неограниченность обладания правомочиями во времени, если иное не оговорено специально в контракте;
• право на запрещение вредного использования - право запрещать использовать вещь, если это связано с производством отрицательных внешних эффектов;
• ответственность в виде взыскания, т. е. возможность отобрания вещи в уплату долга;
• остаточный характер, заключающийся в ожидании "естественного" возврата переданных кому-либо правомочий по истечении срока передачи или в случае утраты его силы по любой иной причине.
Эти одиннадцать элементов дают большое количество комбинаций, однако не всех обладателей указанных правомочий можно назвать собственниками. Ими признаются обычно те, кому принадлежит комбинация, включающая одно или несколько основных правомочий (первые пять). Однако даже при такой оговорке число осмысленных сочетаний более тысячи, а если учесть их варьирование по субъектам и объектам права, то разнообразие форм собственности становится несколько пугающим.
Впрочем, на различиях в трактовках собственности не следует особенно заморачиваться. Просто три основных правомочия романо-германского права здесь лишь более детализированы и развернуты. Например, право распоряжения в континентальной традиции включает в себя и право на остаточную стоимость, а также право на переход вещи по наследству или по завещанию, на право пользования - право присвоения.
Примерно так как-то получается.
Однако право оно и в Африке право, и если человек ощущает себя в своем праве «сметь и мочь», то кто ему указ?
Однако не все так просто с англосаксонским правом, потому что оно базируется на фундаменте морского права, а не континентального.
Почему?
Да потому, что в нем сохранилось абсолютно уникальное изобретение отца основателя этого права - доверительная собственность - траст по-английски. В общем праве - это система отношений, при которой имущество, первоначально принадлежащее учредителю (юридическому или физическому лицу), передается в распоряжение доверительного собственника (управляющего или попечителя), но доход (наживу) с него получают выгодоприобретатели (бенефициары).
Трест.
Траст представляет собой расщепление права собственности на две составляющие - юридическое право собственности (legal title), и право бенефициара (то есть право настоящего собственника - beneficial title). Юридический собственник, имеет право управлять, распоряжаться имуществом, но только в интересах бенефициара. Правила трастов довольно запутанны, их корни тянутся с древнейших времен. Сегодня финансистами этот механизм активно используется в области оборота ценных бумаг, когда банк номинально выступает юридическим собственником акций (то есть, имя банка отображается в реестре собственников), а уже у себя в системе банк ведет реестр акционеров. Через банк Англии эта система проникла и в страны с континентальным правом, включая Россию и Украину.
Траст строится обычно по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициаров (cestui que trust = beneficiary). Это правило повсеместно применяется в странах общего права, так как служит для достижения различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин; ликвидации наследства; организации деятельности благотворительных учреждений и пр., но это все порожняк - прикрышка. Траст представляет собой определенное расчленение прав собственности. Например, одни правомочия принадлежат нанятому директору, другие попечителю, а третьи - бенефициару. В результате ни один из участников этих отношений не обладает полной совокупностью правомочий собственности, но каждый из них сохраняет в своем ведении какую-то их часть. Таким образом, взаимоотношения учредителя и управляющего предполагают высокую степень доверия отвечающего представлениям о справедливости (equity) которыми и должны руководствоваться суды. Лишь на базе этих представлений о справедливости и возможно контролировать действия управляющего, оценивая реализацию им интересов бенефициара.
А вот в романо-германском праве нет прямого аналога трастовому управлению собственностью. В этой системе разделение правомочий собственника в принципе невозможно, т.к. договор доверительного управления имуществом не влечет за собой перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Иными словами, учредитель доверительного управления не перестает быть собственником и в случае прекращения договора по инициативе учредителя встает вопрос о специальной защите прав и интересов доверительного управляющего. Вот именно по этой причине практика доверительного управления денежными ресурсами, ценными бумагами, недвижимостью и другим имуществом до сих пор не распространена в большинстве стран романо-германского права, в том числе и в России.
Другой экономический институт, развитый при англосаксонской системе, но не получивший развития в континентальной традиции, - это договор аренды.
Договор доверительного управления в континентальной традиции является, по сути, доверенностью выданной учредителем доверительной собственности, например как при договоре аренды. Арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды…
Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), т.е. владелец передает арендатору права пользования и распоряжения, в то же время, оставаясь единственным собственником имущества. По окончанию срока договора он ожидает естественного возврата переданных им в рамках аренды правомочий, даже если он передает арендатору все правомочия (например, при продаже автомобиля на основе генеральной доверенности).
Лицо, на чье имя оформлена генеральная доверенность, получает все права собственника, вплоть до продажи транспортного средства, но не признается правом в качестве собственника. Поэтому правовая защита интересов лица, приобретшего, например, автомобиль через оформление генеральной доверенности очень слабая: доверитель (типа продавец) имеет право в любое время отозвать доверенность. Кроме того, действие доверенности прекращается со смертью доверителя, признанием его недееспособным, ограничено дееспособным или безвестно отсутствующим.
Вот и получается, что по нормам общего права у одной и той же вещи собственников может быть много, а в романо-германской правовой системе собственник всегда один и именно на страже его интересов стоит закон.
Такова вкратце экономическая теория прав собственности, а рыночные отношения, роль государства как производителя общественных благ, влияние технического прогресса и прочая контрактно-рыночная гипертрофия - все это идеологическая зангажированность теории прав собственности, тесно связанная с англосаксонской правовой традицией, уходящей своими корнями в морское право.
Англо-американское право - публичное, но это не значит, что нет частного права, просто оно поглощено публичным - судебный прецедент является основным источником права.
Сегодня юристами романо-германское право противопоставляется англосаксонскому и утверждается, что оно является правопреемником римского права. Но это не так. Оно отпочковалось от римского рабовладельческого права, а когда то умерло, заняло его место на континенте. Точно так общее право Великобритании заняло место испано-португальского права.
Это два разных права - морское и континентальное право различных общественных формаций, их источники разные, они не имеют общего корня.
Транснациональная компания.
Историческая справка:
Английская Ост-Индская компания - акционерное общество, учрежденное 31.12.1600 г. по указу Елизаветы I, под названием «Компания купцов Лондона, торгующих в Ост-Индиях». Компания управлялась губернатором и советом директоров, который был ответствен перед собранием акционеров. Коммерческая компания вскоре приобрела правительственные и военные функции.
В 1605 г. сразу две акционерные компании получили от короля Якова I лицензии на основание колоний в Виргинии (тогда так называлась вся территория североамериканского континента). Первая из компаний - «Лондонская Виргинская компания» получила права на южную, вторая - «Плимутская компания» на северную часть континента. Официально обе компании провозглашали основной целью распространение христианства, но полученная лицензия даровала им право «искать и добывать всеми способами золото, серебро и медь».
Вот это и есть траст, когда коммерческая компания имеет свою карманную армию, свой торговый и военный флот, удерживает Наполеона на острове Святой Елены потихоньку подтравливая его (слишком много знает), также имеет свое лобби в правительстве, а ее управляющим является губернатор (государственный чиновник).
Интересно, как коммерческая структура может возглавляться государственным чиновником, а ее акционеры составлять большинство в законодательном органе страны?
А вот так - на доверии!
Подобное учреждение - нонсенс для романно-германской системы права, где значение имеет только частная собственность - самодержавная.
Паситесь, мирные народы!
Вас не разбудит чести клич.
К чему стадам дары свободы?
Их должно резать или стричь.
Наследство их из рода в роды
Ярмо с гремушками да бич.
Без сомнения Пушкин знал, о чем писал.
Продолжаем разговор о праве, начатый в The “Fed» Owns you!
Морское и континентальное право - преданья старины глубокой.
Справка: Мировой океан занимает сегодня более 70% поверхности планеты, а занимал еще больше, не так давно Афины, Рим, Сантьяго-де-Компостела были портовыми городами.
Морское право - это совокупность принципов регламентирующих отношениями между субъектами морской деятельности:
- Принцип свободы открытого моря.
Никакое государство не может претендовать на подчинение открытого моря или его части своему суверенитету.
- Принцип исключительной юрисдикции государства над судами своего флага в открытом море
Никто не вправе вмешиваться в законную деятельность судна в открытом море, т.к. оно подчиняется исключительной юрисдикции государства своего флага.
- Принцип мирного использования мирового океана.
Мирное разрешения споров и неприменения силы или угрозы силой.
Континентальное право - это исконно рабовладельческое право, в основе которого лежит принцип неравенства людей: эксплуатация человека человеком, стяжательство и деспотизм. Экономически мир в те далекие времена был строго поделен на две части: с одной стороны располагались рабовладельцы (бесспорные господа - эксплуататоры-пользователи), а с другой стороны рабы (люди и животные явно эксплуатируемые-используемые). Между рабами и рабовладельцами была не просто пропасть, это были разные виды живых существ.
Давайте в своем воображении перенесемся в древний Египет и посмотрим на его административно-территориальное деление.
Ном (отсюда номарх или монарх по-нашему).
Номы - это, по сути, первые храмовые государства в древнем Египте, ставшие позже административными единицами объединенной страны.
Каждый ном имел свои установленные границы, политический, финансовый и религиозный центр, войско, богов-покровителей, символ-герб (логотип) и флаг.
Египет - по-гречески назывался «Хора» (др. греч. Χώρα). Ведь Египет - это не самоназвание страны. «Хора» - это круг, коло, а в отношении общества - это собрание, вече, сход, хор в общем. Опять же слово происходит от имени Гора. Очень трудно перевести на русский однозначно. Хора - это как люди сейчас, мы говорим: «Эй люди!» или «Ну и народ!».
Хозяйственная деятельность номов была зависима от предписаний из столицы, т.к. в номах отводились «царские земли» урожай с которых отправлялся в столицу, а в номах оставалось зерно лишь в размерах прожиточного минимума. Также дела обстояли и с ремесленными артелями. По всей стране были размещены мастерские, принадлежащие «царским монополиям», а работники законодательно закреплялись за номом и не имели права уходить из него.
Во главе администрации нома стоял номарх - представитель фараона или другими словами - барона (титулованная особа, представитель высшей расы), в его полномочия входили сбор налогов, назор (полицейско-надзирательная функция), суд, формирование и содержание боевого охранения (войска), хозяйственно-административные функции.
Однако номарх - это титул, который мог быть пожалован фараоном и передаваться по наследству.
Следует правильно понимать суть континентального права, ведь частной собственности на землю в нашем понимании еще нет, земля такая же вещь, как и все остальные (коммунальная), она не может принадлежать кому-то, она общая мать-родительница, все живут с земли.
Почему же тогда континентальное право - это рабовладельческое право?
Потому что так была установлено богами, для которых люди являлись рабами, т.е. сотворенными помощниками. Люди, проживающие в номах, преклонялись перед своими богами, а страшнейшим наказанием для них было предание остракизму - изгнание.
Почему?
Изгоя-парию (бандита и вора) в другой ном не примут, а значит ему одна дорога к одичалым, где нет ни закона, ни защиты богов. Ситуация во всех отношениях гибельная, а то еще попадешь в «сети ловчие» - в цепи и на рудники золотодобывающей корпорации.
После завоевания Египта (который на Ниле) Александром Македонским номархи перешли под контроль стратегов царя, т.е. упали под воевод и, по большому счету, превратились в царских чиновников. Так скажем: политическая и военная власть перешла к генерал-губернаторам, а номархи стали управляющими в царских владениях - приказчиками по хозяйственной части стали больше стараться.
ХОРА, по большому счету, это республика. Это рыцари круглого стола. Решения принимаются коллегиально, сената тогда еще не было. Правда Res Publica или Rzecz Pospolita - это как общие вещи переводится, это касается общей собственности - коммунальной, а общее дело - это переводится как Хора. Многосмысловое слово Хор - в зависимости от контекста и оттенков речи.
Ман - это тоже от «ном», обратное прочтение. Ман - это человек, но корни этого слова «человек» уходят в Ном. Например, Гофман = Hoff + Mann = дворовой человек, Фельдман = Feld + Mann = полевой человек, т.е. двор нома, поле нома, к номам примыкали сельскохозяйственные, охотничьи, рыболовные угодья. Приставка Ман- указывает на социальный статус ее обладателя, так называли подвассального - зависимого от феодала человека. Как, например, сейчас Януковичи, Александровичи - это не персональные фамилии, а имена помещиков, которым были пожалованы царем земли вместе с душами этих селян.
Почему?
Да, потому что на -Вич, оканчивались фамилии титулованных особ, а не крепостные. Это поместья имели названия Януковичи, Александровичи - по фамилиям их владельцев.
Эллины и Римляне имели подобную Египетской структуру территориального-административного деления государства и право (закон) регулирующее функциональное взаимодействие его элементов.
Глава нома - номарх - являлся представителем первого лица - царя, фараона - и осуществлял управление административной областью рабовладельческого государства.
На сегодня рабство отменено как институциональная форма управления людьми, однако скрытые формы рабства, как и крепостничество в недавнем прошлом, сохраняются, т.к. рабство - это не только захват пленных и торговля людьми, как скотом, это не только насильственный брак и дети солдаты (почетная обязанность), но и принудительное содержание домашней прислуги, экономическая зависимость работника от доброй воли работодателя (в зарплатных ожиданиях, нормировании рабочего и выходного дня, отпуска, соцпакета и т.д.).
Во времена действия континентального права у людей не было сомнений в том, что община, существующая в пределах нома, сотворена богами и ее бытие обусловлено их доброй волей. Поэтому рабы божьи молили о милости богов и им приносили жертвы.
С отменой рабства исчезло и континентальное право, хотя отдельные его элементы опосредовано через римское право сохраняются и по сей день. Однако на сегодня римское право трансформировалось в романо-германское (постконтинентальная система права - это Европа, Китай, постсоветское пространство, Япония) и англосаксонское право (так называемая система общего права (common law) которая существует в Англии, Ирландии, США (кроме штата Луизиана), Австралии, Канаде (кроме провинции Квебек), Индии, Пакистане, Гонконге и некоторый странах в Африке). Это все произошло после великого раскола. А мы в своих рассуждениях идем даоьше.
В романо-германской традиции исторически принято выделять три семейства: французское, германское и скандинавское право. Англосаксонское право несколько необычно - это смесь морского и континентального права. Испанское наследство, однако. И в силу этой правопреемственности морской державе в Великобритании вплоть до 20 в. действовало два права. Так в Англии, например, общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery).
Различие двух правовых систем состоит в том, что романо-германское право - это система общего права, где один закон для всех, а англосаксонская система права разрешает споры между отдельными (суверенными) лицами, т.е. нормы, касающиеся: отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и исполнения судебных решений, - в головах юристов стран англосаксонской ориентации имеют большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка.
Итак, закон в широком смысле слова - это на сегодня практически единственный источник права в странах романо-германской ориентации - это страны, в которых действуют законы «писаного права». Юристы в своей деятельности здесь обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом, правительственными или административными органами. Задача юристов найти такое решение, при помощи различных способов толкования закона, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее законодательной базы, несостоятельно. Другие источники права занимают подчиненное положение в сравнении с классическим источником права - законом. В романо-германской правовой системе судье в принятии решения отводится второстепенная роль, его действия подчинены закону, а решение сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.
Англосаксонскую традицию характеризуют несколько иные черты, нежели романо-германскую.
Общее право или английское - в силу своего происхождения связано с монаршей властью, тут оно приобретает черты публичного права, так как споры частного характера интересуют суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивают интересы короны или королевства (читай правильно - нома). Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами, оно менее абстрактно, чем норма права романо-германской правовой системы, и направлено на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, нежели в правовых системах романо-германской ориентации. Это - типичное прецедентное право и его изучение начинается с изучения судебной практики (судебных решений). Закон традиционно играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь корректировками или дополнениями в право созданного судебной практикой.
Общее право предоставляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой. Он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и ее создатель, через механизм прецедента. Ориентируясь на вынесение справедливого решения, судья может обращаться не только к существующим правовым нормам, но и к субъективным критериям справедливости.
А теперь перейдем к правовой системе управления экономикой.
Теоретически обе правовые системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, однако на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германская склонна запрещать то, что не разрешено.
Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию как в торговле, так и в производстве товаров и услуг. В результате потребитель получает широкий выбор технологических новинок, а не традиционных, но морально устаревших вещей. Получается так, что страны с системой общего права, производя отбор новейших технологий, тем самым создают мощный толчок для развития собственной экономики. Романо-германские страны пользуются только теми технологиями, которые смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.
В чем же с точки зрения экономической теории отличаются нормы общего права от норм романо-германского права сообразно прав собственности?
В романо-германской традиции права собственности понимаются как единое неделимое целое. Это значит, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Одна земля один царь - это традиция континентального права. Собственник или владелец - это человек наделенный тремя основными правомочиями - правом владения (abusus), правом пользования (usus fructus) и правом распоряжения (usus).
Но эта триада, перекочевавшая сюда из римского права, неоднородна. Владение и пользование являются экономическими категориями, а распоряжение - категория чисто правовая. Распоряжение присуще не только собственности, но также владению и пользованию. Право пользования зачастую включает в себя право хозяйственного использования вещи и ее плодов - извлечение из вещи ее полезных свойств (jus fruendi), а право распоряжения рассматривается еще и как право определять юридическую судьбу вещи: отчуждать, закладывать, сдавать в наем, завещать либо физически уничтожать ее в процессе производительного или личного потребления. Провести границу между пользованием и распоряжением очень сложно, так как в категорию пользования входит пользование не только вещью, но ее плодами (в том числе и частично уничтожаемыми в процессе пользования), а в распоряжение - право физического уничтожения вещи.
Например, в российском праве «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом». И хотя все правомочия сконцентрированы в руках одного лица, право собственности может быть названо «исключительным», но не «неограниченным». Исключительность в данном случае означает, что оно будет стеснено только теми ограничениями, которые носят законодательный характер. Например, несовершеннолетние прописаны в квартире собственника, и отчуждение собственности уже не произвести. Так что владелец уже не в своем праве. Таковы прецеденты рабовладельческой или континентальной системы права.
А вот для понимания англосаксонской традиции следует иметь в виду, что благо имеет множество измерений, которые можно классифицировать по времени, местоположению и форме. Это уже динамические характеристики в рамках отношения человека и вещи. И вот тут-то к физическим измерениям вещи как раз и добавляются ее правовые характеристики, отражающие отношения между людьми.
Круто!
Многообразие характеристик и полезных свойств вещи обусловливает широкий спектр правовых отношений с ней других людей, принимающих форму правомочий, существенно различающихся друг от друга по своему характеру и последствиям, причем правомочия на один и тот же ресурс могут принадлежать разным людям. Перечень прав собственности предполагает закрепление за каждым правомочием четко определенного собственника, а не установление одного единственного - абсолютного собственника ресурса. Другими словами, у каждого правомочия есть свой исключительный собственник, а доступ к нему других объектов ограничен.
Однако при всем многообразии форм, смысловое ядро, вокруг которого собственники организованы, сохраняется - это категория исключительности, выстраивающая в определенную стройную систему - бесконечную вереницу разнообразных конкретных собственнических прав. В результате право собственности становится полностью специфицировано (от слова спецификация):
• право владения (ius possendi), заключающееся в "физическом контроле над собственностью и в намерении осуществлять исключительный контроль, в том числе посредством представителей владельца, агентов";
• право пользования (ius utendi), т. е. личного использования вещи;
• право распоряжения или управления (ius abutendi) - решение, как и кем вещь может быть использована;
• право присвоения, или право на доход (ius fruendi), т.е. на блага, проистекающие от предшествующего личного использования вещи или от разрешения другим лицам пользоваться ею;
• право на остаточную, или "капитальную стоимость" вещи, предполагающее право на отчуждение, потребление, "проматывание", изменение или уничтожение вещи;
• право на безопасность, гарантирующее иммунитет от экспроприации;
• право на переход вещи по наследству или по завещанию;
• бессрочность - неограниченность обладания правомочиями во времени, если иное не оговорено специально в контракте;
• право на запрещение вредного использования - право запрещать использовать вещь, если это связано с производством отрицательных внешних эффектов;
• ответственность в виде взыскания, т. е. возможность отобрания вещи в уплату долга;
• остаточный характер, заключающийся в ожидании "естественного" возврата переданных кому-либо правомочий по истечении срока передачи или в случае утраты его силы по любой иной причине.
Эти одиннадцать элементов дают большое количество комбинаций, однако не всех обладателей указанных правомочий можно назвать собственниками. Ими признаются обычно те, кому принадлежит комбинация, включающая одно или несколько основных правомочий (первые пять). Однако даже при такой оговорке число осмысленных сочетаний более тысячи, а если учесть их варьирование по субъектам и объектам права, то разнообразие форм собственности становится несколько пугающим.
Впрочем, на различиях в трактовках собственности не следует особенно заморачиваться. Просто три основных правомочия романо-германского права здесь лишь более детализированы и развернуты. Например, право распоряжения в континентальной традиции включает в себя и право на остаточную стоимость, а также право на переход вещи по наследству или по завещанию, на право пользования - право присвоения.
Примерно так как-то получается.
Однако право оно и в Африке право, и если человек ощущает себя в своем праве «сметь и мочь», то кто ему указ?
Однако не все так просто с англосаксонским правом, потому что оно базируется на фундаменте морского права, а не континентального.
Почему?
Да потому, что в нем сохранилось абсолютно уникальное изобретение отца основателя этого права - доверительная собственность - траст по-английски. В общем праве - это система отношений, при которой имущество, первоначально принадлежащее учредителю (юридическому или физическому лицу), передается в распоряжение доверительного собственника (управляющего или попечителя), но доход (наживу) с него получают выгодоприобретатели (бенефициары).
Трест.
Траст представляет собой расщепление права собственности на две составляющие - юридическое право собственности (legal title), и право бенефициара (то есть право настоящего собственника - beneficial title). Юридический собственник, имеет право управлять, распоряжаться имуществом, но только в интересах бенефициара. Правила трастов довольно запутанны, их корни тянутся с древнейших времен. Сегодня финансистами этот механизм активно используется в области оборота ценных бумаг, когда банк номинально выступает юридическим собственником акций (то есть, имя банка отображается в реестре собственников), а уже у себя в системе банк ведет реестр акционеров. Через банк Англии эта система проникла и в страны с континентальным правом, включая Россию и Украину.
Траст строится обычно по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициаров (cestui que trust = beneficiary). Это правило повсеместно применяется в странах общего права, так как служит для достижения различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин; ликвидации наследства; организации деятельности благотворительных учреждений и пр., но это все порожняк - прикрышка. Траст представляет собой определенное расчленение прав собственности. Например, одни правомочия принадлежат нанятому директору, другие попечителю, а третьи - бенефициару. В результате ни один из участников этих отношений не обладает полной совокупностью правомочий собственности, но каждый из них сохраняет в своем ведении какую-то их часть. Таким образом, взаимоотношения учредителя и управляющего предполагают высокую степень доверия отвечающего представлениям о справедливости (equity) которыми и должны руководствоваться суды. Лишь на базе этих представлений о справедливости и возможно контролировать действия управляющего, оценивая реализацию им интересов бенефициара.
А вот в романо-германском праве нет прямого аналога трастовому управлению собственностью. В этой системе разделение правомочий собственника в принципе невозможно, т.к. договор доверительного управления имуществом не влечет за собой перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Иными словами, учредитель доверительного управления не перестает быть собственником и в случае прекращения договора по инициативе учредителя встает вопрос о специальной защите прав и интересов доверительного управляющего. Вот именно по этой причине практика доверительного управления денежными ресурсами, ценными бумагами, недвижимостью и другим имуществом до сих пор не распространена в большинстве стран романо-германского права, в том числе и в России.
Другой экономический институт, развитый при англосаксонской системе, но не получивший развития в континентальной традиции, - это договор аренды.
Договор доверительного управления в континентальной традиции является, по сути, доверенностью выданной учредителем доверительной собственности, например как при договоре аренды. Арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды…
Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), т.е. владелец передает арендатору права пользования и распоряжения, в то же время, оставаясь единственным собственником имущества. По окончанию срока договора он ожидает естественного возврата переданных им в рамках аренды правомочий, даже если он передает арендатору все правомочия (например, при продаже автомобиля на основе генеральной доверенности).
Лицо, на чье имя оформлена генеральная доверенность, получает все права собственника, вплоть до продажи транспортного средства, но не признается правом в качестве собственника. Поэтому правовая защита интересов лица, приобретшего, например, автомобиль через оформление генеральной доверенности очень слабая: доверитель (типа продавец) имеет право в любое время отозвать доверенность. Кроме того, действие доверенности прекращается со смертью доверителя, признанием его недееспособным, ограничено дееспособным или безвестно отсутствующим.
Вот и получается, что по нормам общего права у одной и той же вещи собственников может быть много, а в романо-германской правовой системе собственник всегда один и именно на страже его интересов стоит закон.
Такова вкратце экономическая теория прав собственности, а рыночные отношения, роль государства как производителя общественных благ, влияние технического прогресса и прочая контрактно-рыночная гипертрофия - все это идеологическая зангажированность теории прав собственности, тесно связанная с англосаксонской правовой традицией, уходящей своими корнями в морское право.
Англо-американское право - публичное, но это не значит, что нет частного права, просто оно поглощено публичным - судебный прецедент является основным источником права.
Сегодня юристами романо-германское право противопоставляется англосаксонскому и утверждается, что оно является правопреемником римского права. Но это не так. Оно отпочковалось от римского рабовладельческого права, а когда то умерло, заняло его место на континенте. Точно так общее право Великобритании заняло место испано-португальского права.
Это два разных права - морское и континентальное право различных общественных формаций, их источники разные, они не имеют общего корня.
Транснациональная компания.
Историческая справка:
Английская Ост-Индская компания - акционерное общество, учрежденное 31.12.1600 г. по указу Елизаветы I, под названием «Компания купцов Лондона, торгующих в Ост-Индиях». Компания управлялась губернатором и советом директоров, который был ответствен перед собранием акционеров. Коммерческая компания вскоре приобрела правительственные и военные функции.
В 1605 г. сразу две акционерные компании получили от короля Якова I лицензии на основание колоний в Виргинии (тогда так называлась вся территория североамериканского континента). Первая из компаний - «Лондонская Виргинская компания» получила права на южную, вторая - «Плимутская компания» на северную часть континента. Официально обе компании провозглашали основной целью распространение христианства, но полученная лицензия даровала им право «искать и добывать всеми способами золото, серебро и медь».
Вот это и есть траст, когда коммерческая компания имеет свою карманную армию, свой торговый и военный флот, удерживает Наполеона на острове Святой Елены потихоньку подтравливая его (слишком много знает), также имеет свое лобби в правительстве, а ее управляющим является губернатор (государственный чиновник).
Интересно, как коммерческая структура может возглавляться государственным чиновником, а ее акционеры составлять большинство в законодательном органе страны?
А вот так - на доверии!
Подобное учреждение - нонсенс для романно-германской системы права, где значение имеет только частная собственность - самодержавная.
Паситесь, мирные народы!
Вас не разбудит чести клич.
К чему стадам дары свободы?
Их должно резать или стричь.
Наследство их из рода в роды
Ярмо с гремушками да бич.
Без сомнения Пушкин знал, о чем писал.