ГПД, фактически регулирующие трудовые отношения: мейнстрим или "каша в головах"?
Помните, я обещала, что напишу рецензию на гражданско-правовой договор, который, на мой взгляд, содержит признаки фактического регулирования трудовых отношений?:-)
Правда, было это на Фейсбуке, а не здесь:-)
Но выбранный мной формат изложения не хорош для ФБ - туда попадет ссылка на этот текст.
Так что обращаюсь я все же к вам, мои дорогие фейсбучане!:-)
Ну, так вот - у меня образовалось время для этого: я заболела. Забавно то, что факт моей болезни тоже имеет прямое отношение к теме:-)
Но об этом потом, если размеры лонгрида не будут зашкаливающими. А это возможно)))
Маленькая предыстория
Понятное дело, сначала я «иду» посмотреть, а что это за компания, собственно, такая. И нежданно обнаруживаю вот что. После прошлогодних событий в Кунцево, для всех участников и очевидцев, ПИК - как клеймо. Часть тех событий видела своими глазами и я. Это были очень сильные впечатления. Для меня это были впечатления о попрании моих ценностей, разрушение картины мира, в которой «закон и нравственность выше воли доверителя».
Закона и нравственности в кунцевских двориках осенью прошлого года не было… Думаю, это было трудно пережить не только мне, но и многим другим людям. Тем, под чьими окнами начиналось (а где-то и продолжается) строительство.
Тем, кто видел своими глазами задержание жителей в их собственных дворах - ни за что. Кто видел своими глазами действия полиции и ЧОПовцев. И бездействие, отсутствие в этих двориках хоть кого-то, кто представлял бы московские власти и был способен - говорить с людьми. Диалоги в тренде? Нет, в тренде только само слово. Без содержания… Увы.
Но все эти события к делу не относятся. Просто вспомнилось, когда прочитала, что совладельцем ООО «Умный ритейл» и интернет-магазина «Самокат» стала группа компаний «ПИК». Собственно, кому интересно, сведения про ООО «Умный ритейл» можно посмотреть здесь. А также провести собственное «расследование», установив какова доля ПИКа в Roboretail.
Однако, перейдем к делу, то есть тому самому договору «оказания услуг». Очевидно, что пользоваться ГПД вместо трудового договора - это мейнстрим. Несмотря на бессмысленность такого действия, о которой я уже раньше и писала.
Страховка или подстава?
Итак, передо мной текст «договора оказания услуг», который в «Самокате» предлагают подписать лицам, пришедшим трудоустраиваться по объявлениям о вакансии курьера.
Посмотрим вначале на собственно текст объявления:
В связи с расширением сети интернет-магазинов "Самокат", приглашаем на работу пеших курьеров.Звони прямо сейчас! Присоединяйся к нашему дружному коллективу! Мы подберем место работы в пешей доступности от твоего дома;
Удобный график работы, подработка или полная занятость;
На сегодняшний момент работают 24 центра формирования заказов и ежемесячно открываются новые.
Для работы в нашей команде тебе выдается смартфон;
Мы платим за твоё время, ты не зависишь от количества заказов;
Доставка в локации одного района (в среднем 3-5 км);
Мы предоставляем для работы велосипед;
Для нашего персонала предусмотрена зона отдыха (чайник, микроволновка), где можно поесть и отдохнуть.
Обязанности: Доставка товаров (продукты) на велосипеде, до квартиры покупателя;
Требования минимальные: желание работать и зарабатывать!
Условия: Официальное оформление с первого дня работы по договору оказания услуг.
Работа по удобному для тебя графику, можно совмещать с учебой или основной работой!
Почасовая оплата 1 час = 210 рублей (до вычета налогов),т.е в среднем при загрузке 8-10 часов в день при графике 2 через 2 вы будете стабильно поучать на руки 28000-32000 руб., а при стандартной загрузке 12 часов в сменном графике - 43000 руб. на руки. Выплаты 2 раза в месяц на карту, белая заработная плата.
Реальный карьерный рост: Курьер - Товаровед - Директор - Супервайзер.
Место работы : м. Кунцевская Ватутина ул.
Подробнее: https://moscow.cataloxy.ru/rabota/vacancy1070672673_kurer-m-kuntsevskaya-vatutina-ul.htm
Я кое-что выделила красным цветом, как вы, вероятно, заметили.
Самое «кричащее»: место работы? график работы? белая заработная плата?
Но при этом - «официальное оформление с первого дня работы по договору оказания услуг»?
Ну, что ж… Не будем пытаться угадать «сорт каши» в голове тех, кто все это сочиняет - посмотрим внимательно на текст договор и поразмышляем.
Гражданско-правовой или трудовой договор? (найди одиннадцать сходств))))
1. Первый признак трудовых отношений мы находим в первом же разделе рассматриваемого «договора оказания услуг» - это личный характер прав и обязанностей работника.
Кто будет оказывать услугу непосредственно - в гражданско-правовых отношениях обычно не имеет никакого значения, так как Исполнитель отвечает за результат и организует процесс по своему усмотрению, как лично, так и с привлечением третьих лиц.
Но вот что написано в тексте договора:
Пункт 1.3 «Исполнитель оказывает услуги лично и не вправе без согласия Заказчика привлекать к оказанию услуг третьих ли».
2. Следующий признак того, что ГПД фактически регулирует трудовые отношения - это фиксация в тексте договора обязанности выполнять определенную трудовую функцию, в данном случае это функция «доставка товара адресату»:
Пункт 1.1 «Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать курьерские услуги по доставке товаров из интернет - магазина Заказчика, а именно: принять у Заказчика товары и доставить их в оговоренные сроки адресатам, указанным Заказчиком в задании или в устной форме (лично или по телефону), а также оказывать иные курьерские услуги в пределах г. Москва по отдельным заданиям Заказчика…»
3. Постоянный характер работы. В рассматриваемом ГПД это признак трудовых отношений фиксируется сразу в нескольких пунктах. Помимо уже процитированного нами п. 1.1, который также указывает на постоянный характер работы, на этот признак указывает и закрепленный характер оплаты труда. Не результат или завершение проектов является основанием для оплаты, а именно труд, выполнение определенной трудовой функции в определенном режиме труда - постоянно.
Вот подтверждающие пункты:
1) Пункт 3.1. «…стоимость услуг Исполнителя рассчитывается пропорционально времени оказания услуг, исходя из стоимости 1 (одного) часа…»
2) Пункт 3.2. «Выплата вознаграждения производится на основании данных Заказчика о продолжительности оказания услуг в каждом отчетном периоде, указанном в пункте 3.3…»
В каждом из этих двух пунктов речь идет о том, что оплачивается не результат, а «рабочее время», в котором осуществляется трудовая функция. Есть товар для доставки или нет - время все равно оплачивается, так как это не гражданско-правовые отношения, где платят за результат (например, за ту же доставку - пять рублей за каждый доставленный товар в пределах МКАД, десять - за пределами и так далее. Разница, надеюсь, очевидна и для вас?)
4. Два последних пункта подтверждают наличие и еще одного признака трудовых отношений - оплаты за труд. Помните в объявлении: «Мы платим за твоё время, ты не зависишь от количества заказов»? И в объявлении, и в договоре речь идет о том, что оплачивается именно ТРУД. А если и этого недостаточно, то признак оплаты за труд подтверждается еще и вот этим пунктом:
Пункт 3.3 «Выплата вознаграждения Исполнителю производится 2 раза в месяц: 25 числа (за оказание услуг в период с 1 по 15 число текущего месяца) и 10 числа (за оказание услуг в период с 16 по последнее число прошедшего месяца»
5. Продолжая наш поиск, мы обнаружим далее еще один признак трудовых отношений - обеспечение условий труда работодателем. По ГПД исполнитель сам обеспечивает условия - на чем доставить, как звонить и так далее. В крайнем случае, может оговариваться компенсация расходов исполнителя в определенном порядке для определенных случаев. Здесь - очевидный признак обеспечения условий труда.
Пункт 2.1.7 «Исполнитель обязан перед использованием транспортного средства (велосипед) или самоката проверить его техническое состояние…»
Велосипед? Самокат? А там дальше по тексту еще и шлем. Более того, если работнику далековато - на велосипеде/самокате - ему дают безлимитную «тройку». В договоре не упомянуты, но обещанный в объявлении смартфон - в реальности выдается.
Плюс «чайник и микроволновка» из объявления - они в реальности тоже есть:-)
В общем, «полный комплект» доказательств))
Вот уже пять признаков трудовых отношений, закрепленных прямо в тексте так называемого «договора оказания услуг». А еще три подтверждаются другими документами и/или информацией, предоставляемой работнику работодателем сразу после «фактического допущения к работе»:
6. Установление рабочего времени;
7. Установление режима работы;
8. Установление правил трудового распорядка.
Работнику предоставляют доступ к графику с установленными для него сменами (режим работы) с указанием определенного количества часов, которые он обязан отработать (8/10/12). В графике, понятное дело, есть рабочие дни и выходные дни (режим труда и отдыха).
Как говорится, «no comments».
ПОСЛЕДСТВИЯ
Какими же могут быть последствия для работодателя с таким ГПД?
Давайте попробуем разобраться.
Верховный суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 29.05.2018 г. № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» разъяснил:
«К характерным признакам трудовых отношений в соответствии со статьями 15 и 56 ТК РФ относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности); обеспечение работодателем условий труда; выполнение работником трудовой функции за плату».
К слову сказать, ООО «Умный ритейл» - как раз микропредприятие. Но даже если не - то разъяснения ВС РФ применимы. Пользуйтесь, не стесняйтесь, неважно, кто тот работодатель, который нарушил ваши права фиктивным ГПД. Если вам, конечно, зачем -то это надо:-)
В п. 24 указанного Постановления Пленума ВС РФ нам дополнительно разъяснил, что:
1) «Если между сторонами заключен гражданско-правовой договор, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».
2) «При этом неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья статьи 19.1 ТК РФ)».
Как я вам раньше и говорила, дорогие мои, - любой толковый юрист переквалифицирует ГПД вроде того, что мы рассмотрели выше, в трудовой на раз-два. Ведь даже самый поверхностный анализ этого договора позволил нам обнаружить целых восемь признаков трудовых отношений из тех одиннадцати, которые ВС РФ указал в Постановлении № 29.
Доказывать отсутствие трудовых отношений придется работодателю. И вряд ли это будет легко, если тот же курьер (из нашего примера) ежедневно расписывался, приходя на рабочее место, аж в четырех журналах!)))
Кодекс об административных правонарушениях предусматривает для работодателя, вроде нашего «умного» ритейла, ответственность за следующие нарушения:
1) уклонение от оформления трудового договора:
2) ненадлежащее оформление трудового договора;
3) заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем.
Штрафы варьируются. Но, например, за уклонение, ненадлежащее оформление или заключение «фиктивного» ГПД предусматривается ответственность в виде штрафа для должностных лиц от 10 до 20 тысяч рублей, для юридических лиц - от 50 до 100 тысяч рублей. Повторное нарушение предполагает для должностных лиц - дисквалификацию на три года, для юрлиц штраф до 200 тысяч рублей.
Так кто же придумал, что «фиктивный» ГПД «страхует» работодателя от проблем с «неадекватным» работником? Откуда этот мейнстрим и какую «выгоду» ищут работодатели в ГПД? Находят ли они эту предполагаемую выгоду?
Планирую ответить на эти вопросы в будущих публикациях. Интересно разобраться с феноменом воздействия «мифов» на поведение предпринимателей - работодателей.
Есть еще пара-тройка вопросов, которые мы «протестили» на «Умном ритейле» и не только - и о них я тоже хочу рассказать. Чрезвычайно интересна реакция людей, которые, казалось бы, должны быть более «продвинутыми» в вопросах правовых последствий своих действий или бездействия.
Не переключайтесь:-) Будет интересно:-)
Ну, и, кстати, я же еще обещала рассказать, как связана с темой фиктивных ГПД моя болезнь - а связано это непосредственно:-))