Ответ на попытку правового анализа.
Здравствуйте уважаемый Сергей Дибров!
Извините за задержку с ответом, на то были объективные причины. Мы готовили вот это мероприятие, и один из разделов исследования вызывал у нас сомнения. Посему пришлось два дня посвятить обсуждению этих вопросов. (Ну вот, опять пиарюсь)
Забавно читать некоторые комментарии, типа «мне задаётся Чумак больше здесь не появится». Уважаемые блоггеры, читатели этого ЖЖ! Умение признать и исправить свою ошибку, умение держать удар в полемическом споре, это в принципе то, что отличает человека разумного от Homo insipiens ( по простому - тупицы). Errare humanum est - говорили древние. Это актуально и по сегодня. Более того, это движет познанием. То есть сам процесс ошибок полезен, если только это не манипуляция сознанием других.
Но вернемся к нашим баранам, вернее народным депутатам, что в 90 случаях из ста - тождественно.
Описывая фабулу дела вы, я так понимаю, намерено ушли от возможности применения ст.6 Закона «Про засади…», понимая что доказать умысел и всю субъективную сторону правонарушения в данном случае нереально. Поэтому переход к ст. 8 Закона - абсолютно правомерен.
Мне понравилась идеальная конструкция описанная вами. Повторяю - идеальная. Она работает в случае наличия неопровержимых доказательств присутствия « рішення, дії чи бездіяльності в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами» (п.1ч.1ст.8)» . Это случай когда оба, и взяточник и взяткодатель, под тяжестью неопровержимых доказательств добровольно соглашаются с аргументами обвинения и дружно, «скованные одной цепью» шагают в буцегарню. Сложно на это надеяться.
Поэтому здесь самый простой и объективно возможный путь привлечения к ответственности - лишь по второй части статьи (принятие пожертвования, большего определенной суммы), к чему вы собственно пришли и с чем невозможно не согласится. За что отдельное спасибо. Однако здесь возможно привлечение к административной ответственности только одного Забзалюка на основании ч.2 ст 8 по ст. 172-5 КУАП. Депутат, делавший такое пожертвование, остается ненаказанным.
Вернусь к ч.1. Она остается достаточно сложной с точки зрения доказывания субъективной стороны правонарушения. Во-первых потому, что у нас есть слово Рыбакова против слова Забзалюка. Других доказательств пока что нет и вряд ли они появятся. Я все же очень скептичен по поводу возможности использования пленок как доказательства, решение КС прямо говорит об этом: «Конституційний Суд України вирішив... що обвинувачення у вчиненні злочину не може ѓрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
То есть, если депутат целенаправленно включал диктофон в телефоне, хотя он и не является уполномоченным субъектом для проведения оперативно-розыскных мероприятий, он осуществлял действия с использованием средств, предусмотренных Законом «О оперативно-разыскной деятельности». И его доказательство судом принято не будет. Другими словами, мы пока что не можем доказать коррупционного умысла в действиях Рыбакова или Забзалюка, хотя и подозреваем о нем.
Но, кроме всего этого, проблема субъекта преступления, к сожалению, тоже не так проста, как вы ее описали.
С одной стороны, можно примкнуть к вашей точке зрения, апеллируя к статье 368, ч.4 Криминального кодекса и ч. 1 с. 9 закона «О государственной службе», и признать что народный депутат - служебное лицо, занимающее особо ответственное положение в определении строго перечисленных статей Криминального кодекса.
Но судебная практика показывает другое прочтение этих статей. Есть ст. 18 Криминального кодекса, которая говорит о субъектах преступлений. Одна из категорий - служебное лицо. Это определение служебного лица также дублируется в Примечании 1 к с. 364 Криминального кодекса.
Цитата из примечания:
Службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Определение вроде бы понятное, но содержит одно разночтение: непонятно, «служебное лицо» это лицо, которое осуществляет функцию представителей власти + лицо, занимающее в органах власти должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и организацонно-распорядительских функций; или оно должно отвечать обеим этим характеристикам: осуществлять функцию представителя власти и также выполнять вышеназванные функции. Я выступаю за первый вариант, но есть решение Верховного Суда, которое говорит о втором прочтении в отношении служебных лиц, занимающих ответственное положение
(Ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 березня 2008 року доступна на сайті: http://reyestr.court.gov.ua)
Сейчас объясню, почему это важно.
Потому что, переходя к службеному лицу, занимающему ответственное или особо ответственное положение, мы должны задать вопрос: являются ли эти две категории абслоютно оторванными от категории «служебное лицо» (и тогда ваша апелляция к ч. 1 с. 9 закона о госслужбе правомерна), или все же ответственное и особо ответственное положение - это дополнительные характеристики, увеличивающие меру ответственности такого субъекта как «служебное лицо». В первом случае вы правы - можно народного депутата привлечь к ответственности. Во втором случае - хоть должность народного депутата и перечислена в ч. 1 с. 9 закона о госслужбе, но его тяжело квалифицировать как «службеное лицо», в том понимании, которое вложил в этот термин Верховный суд в марте 2008 года.
То есть с одной стороны есть формальная логика, которая говорит что вряд ли он может быть субъектом ответственности, с другой стороны - прямое определение в законе.
В принципе, это все расписано с бооольшими натяжками. Но, принимая во внимание текущую политическую ситуацию, очевидно, что мнение о невозможности привлечения депутатов к ответственности (помня также проблему депутатской неприкосновенности и решение по этому поводу КСУ № 12-рп/2003 от 26.06.2003) - имеет право на жизнь.
Вообще же, после этой полемики я бы слегка подкорректировал свои предыдущие выводы: отвечая на вопрос о возможности привлечения депутатов к ответственности за политическую коррупцию, надо разграничивать теоретическую постановку проблемы и практику. В теории можно обосновать (с разной степенью допуска) обе позиции. Практическое их воплощение, очевидно, очень зависит от текущей политической ситуации. Поэтому - увы, депутатов привлечь к ответственности сейчас нельзя.
Ремарки:
- В одном из комментариев увидел позицию неприемлемости «вузькоправового позитивізму» - полностью согласен без комментариев.
- Не оправдания для, а объективности ради. Мы с вами потратили несколько часов своего времени, написали несколько страниц текста для того что бы более менее сносно разобраться и описать возможный механизм работы Закона «Про засади…» в отношении политических деятелей в условиях, когда нет правоприменительной практики. Да и не известно, когда появится. Приглашение же на 5 канал я получил сидя в машине в 18.15 прошлой пятницы с формулировкой « поговорим о возможных юридических последствия дела Забзалюк - Рыбаков». Домой я добрался к 19.00. Поужинал, помылся, переоделся и в 20.00. выехал из дому. В 20.45 приехал в студию, а в 21.00 начался эфир. Вся программа была 18 минут из которых мой синхрон - около 7 минут. Причем большая часть посвящена политической оценке события.
- Исходя из вышеизложенного вами, интеллигентного характера нашей дискуссии, я частично принимаю упрек в части "не разобрамши". В отношении же "соврамши" вы скажем так "погорячимши" :)!
С уважением,