Прецедент в международном праве
Закон.ру - Исполинов Алексей Заведующий кафедрой международного права Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова:
Общеизвестно настороженное отношение российской правовой доктрины к прецеденту. Однако наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. Обе системы признают, что у судьи или арбитра есть определенная свобода по толкованию правовых норм. Однако это и не вседозволенность, т.к. в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определённость и законные ожидания сторон спора.
Лучше всего современное отношение международного права к роли прецедента и доктрине stare decisis описал один американский исследователь, назвавший «когнитивным диссонансом». С одной стороны, превалирует точка зрения о том, что судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм. Этот подход основан на ст. 38 Статута Международного Суда (МС) ООН, который канонично воспринимается как перечень источников международного права. С другой стороны, становится все сложнее не замечать того, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы.
Система общего права следует правилу stare decisis (буквально - не трогай то, что уже ранее решено), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Или, иначе, можно сказать, что судьи связаны рассуждениями решений, вынесенных ранее другими судами. До 1966 года это правило соблюдалось Палатой Лордов в Великобритании неукоснительно (правило London Tramways). Однако в 1966 году произошёл знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement (judicial precedent) Палата Лордов заявила, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права», и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо.
В свою очередь континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как уста закона, применяя абстрактные нормы к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 ГК Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный французской революцией принцип разделения властей. Однако с течением времени и событий судебная практика во Франции начала играть все более важную роль: 90% французских судей следуют решениям вышестоящих судов из-за опасения отмены своего решения на стадии апелляции.
Кроме того, в странах континентальной системы права на верховные суды была возложена задача по созданию и развитию устойчивой и предсказуемой судебной практики, что ещё больше сблизило ее с системой общего права. Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: «все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения» (G. Merryman: “The Civil Law Traditions”, 1985).
В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие от того же МС ООН, обладали обязательной юрисдикцией и доступом в суд частных лиц. При этом проблема прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких направлениях. Во-первых, это обязательность для самого суда вынесенных ранее собственных решений. Во-вторых, для тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС) - это вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый «вертикальный прецедент»). В-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений («горизонтальный прецедент»).
Каждый международный суд проблему прецедентной силы своих решений решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался МС ООН, чья юрисдикция и, соответственно, востребованность целиком зависели от согласия исключительно государств (ни международные организации, ни, тем более, частные лица не могут быть сторонами спора в МС ООН). В Статуте Суда, а также в Статуте его предшественника (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946)), судебным решениям отводится роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнено жестким указанием в ст. 59, согласно которой «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Очевидно, авторы обоих Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis.
В этой ситуации МС ООН пришлось проявлять максимум осторожности, если не деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что Суд не может подменять собой законодателя (Fisheries case, 1974, п. 53), а у него нет обязательств следовать ранее принятым решениям (Сontinental Shelf (Libya v Malta), 1984, п. 42). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на свои ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. Примечательно в этой ситуации оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение российского судьи МС ООН В. Корецкого, вынесенное в 1966 году по делу South West Africa (Liberia v. South Africa): «решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда». На сегодня можно сказать, что решения МС ООН выступают как де-факто прецедент для Суда, но не для третьих государств или других международных судов.
ЕСПЧ сегодня исходит из того, что отход от устоявшейся практики будет оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие сегодняшним потребностям общества (см. решение по делу Cossey). А Апелляционная Палата Международного Трибунала по бывшей Югославии сформулировала свое понимание роли «вертикального прецедента» следующим образом: отход от устоявшейся практики возможен, когда есть убедительные причины в интересах правосудия принять иное решение. Это включает в себя случаи, когда очевидно, что предыдущее дело было неправильно разрешено вследствие неверного использования применимого права (решение Апелляционной палаты МТБЮ по делу Prosecutor v. Aleksovsk, para. 108).
В случае с ОРС ВТО ситуация осложнилась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение на первую инстанцию со своими указаниями. При этом Апелляционный орган был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения безопасности и предсказуемости международной торговой системы. В деле US - Stainless Steel Апелляционный орган, отменяя решение третейской группы, указал, что «за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах» (p.p. 160-162). «Убедительными причинами» Апелляционный Орган назвал упомянутые выше решения других международных судов, установив тем самым очень высокую планку, при которой допускается отход от устоявшейся практики.
Говоря о «горизонтальном прецеденте», то есть об использовании международными судами решений других органов международного правосудия, то нужно отметить, что на сегодня нет никакой жесткой обязанности для судов этого делать. Конечно, это резко увеличивает риск разного толкования одних и тех же вопросов, что самым негативным образом сказывалось бы на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы самым кардинальным образом разошлись во мнениях в отношении целого ряда ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.
Конечно, международные суды смотрят за практикой друг друга в той степени, в которой это возможно. С каждым годом это становится все более затруднительно, т.к. на сегодня существует уже боле 15 тыс. различных решений международных судов и трибуналов. Естественно, это не идет ни в какое сравнение с 4 млн прецедентов в праве США, но все же цифра внушительная. Это приводит к тому, что среди судебных решений идет настоящий дарвиновский отбор для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов. Например, кем вынесено то или иное решение. Понятно, что решение МС ООН будет смотреться более авторитетно, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором изложено решение. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью среди других судов при отсутствии аутентичного перевода.
В заключение можно привести меткое замечание одного из авторов, который сказал, что международное право располагается где-то посередине между системой англосаксонской и континентальной системами права в части открытого признания роли прецедента. Прецедент в международном праве существует де-факто, однако, суды крайне редко используют слово «прецедент» и не признают в решениях, что они создают нормы международного права.
Такая ситуация полностью устраивает государства. Они молчаливо признают для себя и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят сделать это официально. Это означало бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы. Кроме того, государства хотят остаться основными создателями норм международного права, и последнее слово хотят оставить за собой (или им так хочется думать). Международные суды это понимают и принимают правила игры.
Общеизвестно настороженное отношение российской правовой доктрины к прецеденту. Однако наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. Обе системы признают, что у судьи или арбитра есть определенная свобода по толкованию правовых норм. Однако это и не вседозволенность, т.к. в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определённость и законные ожидания сторон спора.
Лучше всего современное отношение международного права к роли прецедента и доктрине stare decisis описал один американский исследователь, назвавший «когнитивным диссонансом». С одной стороны, превалирует точка зрения о том, что судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм. Этот подход основан на ст. 38 Статута Международного Суда (МС) ООН, который канонично воспринимается как перечень источников международного права. С другой стороны, становится все сложнее не замечать того, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы.
Система общего права следует правилу stare decisis (буквально - не трогай то, что уже ранее решено), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Или, иначе, можно сказать, что судьи связаны рассуждениями решений, вынесенных ранее другими судами. До 1966 года это правило соблюдалось Палатой Лордов в Великобритании неукоснительно (правило London Tramways). Однако в 1966 году произошёл знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement (judicial precedent) Палата Лордов заявила, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права», и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо.
В свою очередь континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как уста закона, применяя абстрактные нормы к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 ГК Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный французской революцией принцип разделения властей. Однако с течением времени и событий судебная практика во Франции начала играть все более важную роль: 90% французских судей следуют решениям вышестоящих судов из-за опасения отмены своего решения на стадии апелляции.
Кроме того, в странах континентальной системы права на верховные суды была возложена задача по созданию и развитию устойчивой и предсказуемой судебной практики, что ещё больше сблизило ее с системой общего права. Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: «все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения» (G. Merryman: “The Civil Law Traditions”, 1985).
В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие от того же МС ООН, обладали обязательной юрисдикцией и доступом в суд частных лиц. При этом проблема прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких направлениях. Во-первых, это обязательность для самого суда вынесенных ранее собственных решений. Во-вторых, для тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС) - это вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый «вертикальный прецедент»). В-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений («горизонтальный прецедент»).
Каждый международный суд проблему прецедентной силы своих решений решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался МС ООН, чья юрисдикция и, соответственно, востребованность целиком зависели от согласия исключительно государств (ни международные организации, ни, тем более, частные лица не могут быть сторонами спора в МС ООН). В Статуте Суда, а также в Статуте его предшественника (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946)), судебным решениям отводится роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнено жестким указанием в ст. 59, согласно которой «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Очевидно, авторы обоих Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis.
В этой ситуации МС ООН пришлось проявлять максимум осторожности, если не деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что Суд не может подменять собой законодателя (Fisheries case, 1974, п. 53), а у него нет обязательств следовать ранее принятым решениям (Сontinental Shelf (Libya v Malta), 1984, п. 42). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на свои ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. Примечательно в этой ситуации оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение российского судьи МС ООН В. Корецкого, вынесенное в 1966 году по делу South West Africa (Liberia v. South Africa): «решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда». На сегодня можно сказать, что решения МС ООН выступают как де-факто прецедент для Суда, но не для третьих государств или других международных судов.
ЕСПЧ сегодня исходит из того, что отход от устоявшейся практики будет оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие сегодняшним потребностям общества (см. решение по делу Cossey). А Апелляционная Палата Международного Трибунала по бывшей Югославии сформулировала свое понимание роли «вертикального прецедента» следующим образом: отход от устоявшейся практики возможен, когда есть убедительные причины в интересах правосудия принять иное решение. Это включает в себя случаи, когда очевидно, что предыдущее дело было неправильно разрешено вследствие неверного использования применимого права (решение Апелляционной палаты МТБЮ по делу Prosecutor v. Aleksovsk, para. 108).
В случае с ОРС ВТО ситуация осложнилась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение на первую инстанцию со своими указаниями. При этом Апелляционный орган был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения безопасности и предсказуемости международной торговой системы. В деле US - Stainless Steel Апелляционный орган, отменяя решение третейской группы, указал, что «за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах» (p.p. 160-162). «Убедительными причинами» Апелляционный Орган назвал упомянутые выше решения других международных судов, установив тем самым очень высокую планку, при которой допускается отход от устоявшейся практики.
Говоря о «горизонтальном прецеденте», то есть об использовании международными судами решений других органов международного правосудия, то нужно отметить, что на сегодня нет никакой жесткой обязанности для судов этого делать. Конечно, это резко увеличивает риск разного толкования одних и тех же вопросов, что самым негативным образом сказывалось бы на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы самым кардинальным образом разошлись во мнениях в отношении целого ряда ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.
Конечно, международные суды смотрят за практикой друг друга в той степени, в которой это возможно. С каждым годом это становится все более затруднительно, т.к. на сегодня существует уже боле 15 тыс. различных решений международных судов и трибуналов. Естественно, это не идет ни в какое сравнение с 4 млн прецедентов в праве США, но все же цифра внушительная. Это приводит к тому, что среди судебных решений идет настоящий дарвиновский отбор для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов. Например, кем вынесено то или иное решение. Понятно, что решение МС ООН будет смотреться более авторитетно, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором изложено решение. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью среди других судов при отсутствии аутентичного перевода.
В заключение можно привести меткое замечание одного из авторов, который сказал, что международное право располагается где-то посередине между системой англосаксонской и континентальной системами права в части открытого признания роли прецедента. Прецедент в международном праве существует де-факто, однако, суды крайне редко используют слово «прецедент» и не признают в решениях, что они создают нормы международного права.
Такая ситуация полностью устраивает государства. Они молчаливо признают для себя и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят сделать это официально. Это означало бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы. Кроме того, государства хотят остаться основными создателями норм международного права, и последнее слово хотят оставить за собой (или им так хочется думать). Международные суды это понимают и принимают правила игры.