Про фиктивный или нетрадиционный брак и право
Для начала - а что такое брак в правовой системе? Интеграция в нее традиционного общественного института семьи, довольно сильно культурозависимого. Как-то так сошлось, что официально оформляется именно ячейка из двух разнополых особей, и к ней приписываются те, кто от них зависит, не имев в прошлом возможности этой зависимости избежать (несовершеннолетние дети). Расширение privacy, а по сути - ограничение государства в полномочиях решать соответстующий вопрос за гражданина - сейчас понемногу снимает ограничение по физиологической разнополости. Хотя бы.
.
Но далее - все равно вопросы. Почему оформляется состав семьи именно так, а не вписываются в акт все, кто ведет одно домохозяйство, пусть даже бабушки и тёти-дяди? Объяснить это нельзя, ибо это культура, а к ней вопросов у людей не возникает. Будучи ее творцами, они в то же время воспринимают ее как данность.
Для меня само понятие фиктивного брака - правовой абсурд. В данном случае я рассматриваю самый "отягощенный" дополнительными обстоятельствами пример - брак с иностранцем, с целью получения им вида на жительство.
.
На практике это "деяние" так или иначе оказывается наказуемым. С одной стороны, всякое государство уполномочено выдворять, или не пускать на свою территорию иностранцев без объяснения им причин. Тут ничего не попишешь. Но на каком основании оно поражает в правах собственного гражданина, вводя, по сути, два стандарта: 1) "настоящий" брак, за который оно дает иностранцу вид на жительство, а гражданину возможность жить с семьей в своей стране, и 2) "фиктивный" брак, который не наделяет негражданина видом на жительство. По отношению к собственным гражданам единственное корректное в правовом смысле решение - сформулировать критерии отнесения брака к первому или второму варианту, и принятие на себя соответствующих обязательств. Но это невозможно.
.
По факту, "настоящий" брак с иностранцем не является поводом для административного реагирования. Фиктивный же, хоть и всего лишь служит поводом не дать заключившим брак то, чего они изначально не имели (а не отнять имеющееся), т. е. вид на жительство для иностранца, но при этом он же является событием, "нарушением".
.
Если фиктивный брак - нарушение, значит, у нарушения должны быть четкие критерии. А с этим, естественно, полный хаос субъективных оценок. Дело даже не в том, что не все "реальные" супруги знают цвет трусов и марку зубной пасты партнера. Дело в том, что даже исторически отчитываться об истинных намерениях при вступлении в брак люди не были обязаны. Свободный человек может в любой момент поменять любое свое решение, и если у его партнера по договору претензий нет, то события нарушения тоже нет. Если же брак как договор предполагает три стороны, одной из которых является государство, а две другие принимают на себя еще и обязательства по отношению к нему, значит, необходим исчерпывающий перечень этих обязательств. Например, заниматься сексом как минимум раз в неделю. Или - каждый день с 23-00 до 6-00 находиться на территории одного домохозяйства. Абсурд? Комендантский час? Да. Но без этого - еще больший абсурд сохранять понятие фиктивного брака. Нельзя не выполнить обязательств, которые не сформулированы исчерпывающе, равно как и вообще их на себя принять. Если государство подписывает такие договоры, значит оно идет на подлог.
.
Могут возразить, что дело государства - доказать просто намерения, а следовательно, "недобросовестность" партнеров. Но практика говорит за то, что государство в этих случаях пытаетя перевернуть доску и отменить презумпцию невиновности, перенеся бремя доказательств на супругов. То есть, сам механизм тестирования, когда неправильный ответ, или даже ответ "не знаю" на вопрос о цвете трусов истолковывается в пользу обвинения.
.
Скажете, фиктивный брак может и не рассматриваться как правонарушение, а служить всего лишь поводом для оценки чиновником "на глаз" поведения иностранца с целью его выдворить, раз в общем такое полномочие у государства есть? (Надеюсь, никто не будет спорить: у правового государства нет никаких прав, а есть лишь полномочия, данные ему обществом, которые оно модет в любой момент отозвать.) Но это в любом случае затрагивает интересы гражданина, и, более того, ставит четкие и понятные обязательства перед ним государства - дать ВНЖ супругу - в зависимость от неуловимых субъективных ощущений чиновника. То есть, иностранец тут не может рассматриваться просто как иностранец, он еще и супруг гражданина.
В сухом остатке именно это и имеем: государство по волевому решению чиновника использует полномочие выдворить иностранца, игнорируя свои обязательства перед гражданином. А если провинился-таки гражданин, то состав правонарушения должен быть четко и исчерпывающе подтвержден законом. Но этого в законе нет и быть не может (сколько раз секс, сколько часов в день и дней в году вместе, сколько метров - вместе, а сколько - уже не вместе), а есть лишь "цель вступления в брак".
Так вот, если уж современные правовые системы развитых стран построены на (сомнительной изначально) позитивной идее "прав", то здесь имеется явное нарушение права гражданина заключить брак, ибо право как таковое не может быть ограничено "целью использования".
Точно так же нельзя говорить и о "злоупотреблении" государственным институтом брака. "Злоупотребление" - потребление во вред себе и/или другим - понятие, никак в правовую систему не интегрируемое. На уровне просторечия - сколько угодно: "злоупотребление служебным положением", "злоупотребление полномочиями" и т. д., но во всех этих случаях состав нарушения формулируется более определенно - "превышение полномочий", "получение взятки". Невозможно противоправно пользоваться правом.
Если нация не желает принимать иностранцев на своей территории по факту их брака с гражданином, единственный правовой способ это обеспечить - вообще отменить выдачу ВНЖ по этому поводу. Тогда все оказываются в равных условиях. Однако, институт брака остается священной коровой правовых систем, и урезать права гражданина, вступившего в брак, если его партнер иностранец, государства не отваживаются.
Интеграция брака в нормативное право без неразрешимых проблем возможна лишь в сильно обобщенном виде, и ценой изъятия самого термина "брак" из юридического обихода, так как три требования, предъявляемые к отдельному браку государством - 1) только два партнера, 2) только разнополые партнеры (на грани отмены), и 3) только "настоящий" брак с недиагностируемой целью "создания семьи" - в правовую систему государства свободных людей не интегрируемы в принципе. Любая попытка их enforcement'а приводит к локальным рецидивам тоталитаризма.