Суды против ОпСоСов
Мотивировка судов в некоторых случаях не бесспорна и право у нас не прецедентное, но элементы последнего де факто присутствуют, когда решения изменяют со ссылкой на нарушение единства судебной практики, в качестве которой выступают в том числе решения по конкретным делам Верховного и Высшего арбитражного судов, где они дают толкование материального и процессуального права применительно к определенной ситуации.
Ситуация 1
Согласно правилам тарифа «...» при неиспользовании телефонного номера в течение 90 дней со счета взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса или возобновления пользования телефонным номером.
Данное регулирование противоречит нормам федеральных законов и нормативных актов, но что указано в Постановлениях Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А66-2710/2013, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А34-778/2013.
В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
В соответствии с частью 1 статьи 45 ФЗ «О связи», договор об оказании услуг связи является публичным договором. В пункте 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением предоставления льгот в соответствии с нормативными правовыми актами. Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора.
Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 4 Постановления № 4-П от 23.02.1999, в качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, а также институт договора присоединения.
В результате граждане, как сторона в таких договорах лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которого гражданин, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.
Конституционный Суд РФ также указал, что при этом возможность отказаться от заключения такого договора, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам, и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия.
В пункте 6 данного постановления Конституционный Суд также отметил, что в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации только федеральным законом, а не договором должны определяться условия, ухудшающие условия таких договоров с участием граждан.
Вместе с тем, условие договора о том, что при неиспользовании телефонного номера в течение 90 дней со счета взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день, абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса или возобновления пользования телефонным номером фактически понуждает абонента пользоваться платными услугами в определенный период, чем нарушает права абонента пользоваться теми видами услуг и в то время, когда ему потребуется.
Данное условие противоречит пунктам 31 и 37 Правил связи № 328, которыми установлено, что размер платы определяется продолжительностью соединения по сети подвижной связи, а основанием для выставления счёта является объём оказанных услуг связи.
Следует также отметить, что в силу пункта 32 Правил № 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.
Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из пунктов 36 и 41 Правил № 32 следует, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. При этом плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации.
Следовательно, в случае неиспользования абонентом услуг связи оператор не вправе взимать абонентскую плату с абонента, что соответствует положениям пункта 1 статьи 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», в соответствии с которыми потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем.
Взимание платы за период, когда абонент не пользуется услугами связи оператора, обязывает потребителя пользоваться услугами связи оператора и нарушает право потребителя на свободный выбор услуг, установленное статьей 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», п. 21 Правил № 328, п. 25 Правил № 575, п.п. 29, 30 Правил № 32.
В связи с этим предусмотренные тарифным планом «...» условия о взимании абонентской платы за отсутствие активности (неиспользование голосовых услуг или платных неголосовых услуг) со стороны абонента на номере в течение 90 дней ущемляет установленные законом права потребителей и включены в договор в нарушение статьи 422 ГК РФ, пункта 1 статьи 37 Закона № 2300-1, пунктов 31, 37 Правил № 328, пункта 32 Правил № 575 и пунктов 36, 41 Правил № 32.
Ситуация 2
Включение в договор условий о возможности одностороннего изменения тарифов, условий и сроков оплаты нарушает нормы федеральных законов и нормативных актов, поскольку потребитель не выражает своего согласия на изменения условий договор в письменном виде и не подписывает дополнительное соглашение об изменении условий договора (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2013г. по делу №а40-170213/12, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 06.08.2013г. № 09АП-20869/2013 по делу №а40-170213/12, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А34-778/2013, Постановление шестого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 года по делу № А04-4690/2013, Постановление четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 года по делу № А05-11519/2012).
Согласно пункту 1 статьи 28 Федерального закона "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются операторами связи самостоятельно, если иное не предусмотрено этим Законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.
Из анализа положений ст. 28 Закона о связи и пункта 32 Правил оказания услуг подвижной связи следует возможность оператора связи самостоятельно формировать цены на предлагаемые потребителям услуги связи, а не право оператора на одностороннее изменение действующего (согласованного с абонентом) тарифа (иных условий) в рамках конкретного договора.
При заключении договора сторонами должно быть достигнуто соглашение о тарифах предоставления доступа, тарифных планах и тарифах на дополнительные услуги, то есть, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ и п. 23 Правил № 575 эти условия договора являются существенным, их одностороннее изменение (без согласия абонента) не допускается, что не позволяет признать законным включение в договор с потребителей условия об одностороннем изменении оператором такого существенного условия, как тариф и тарифный план.
В силу пункта 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.
В соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации согласие с условиями договора и их принятие является акцептом, т.е. ответ лица которому адресовано предложение о заключении договора на обозначенных условиях (оферта), является акцептом.
Из положений, установленных пунктом 2 ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
В силу пункта 48.1 Правил связи № 328 изменение договора, в том числе подключение (отключение) дополнительных услуг подвижной связи, оформляется путём заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых может определяться оператором связи.
Согласно статье 158 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако, заключать сделки таким способом либо изменять их условия допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме.
Молчание абонента как способ выражения волеизъявления в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки, при этом лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки (п. 3 ст. 158 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Из анализа условий оказания услуг оператором сотовой связи следует, что порядок изменения тарифов не соответствует общему порядку изменения договора.
Согласно положениям статей 8,10 Закона о защите прав потребителей информация об исполнителе и реализуемых услугах должна быть необходимой и достоверной, доводиться до потребителя в наглядной и доступной форме, обеспечивать потребителю возможность правильного выбора. Способы, предусмотренные оператором сотовой связи, не позволяют безусловным образом довести до абонента информацию, отвечающую требованиям необходимости, достоверности, наглядности, доступности, и, следовательно обеспечить надлежащее волеизъявление абонента в отношении адресованного ему оператором предложения (изменений).
Таким образом, включение в договор условий о возможности одностороннего изменения тарифов, условий и сроков оплаты (тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, которые являются существенными условиями договора, исходя из положений п. 23(в) Правил № 575, нарушает п. 1, п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, поскольку потребитель не выражает своего согласия на изменения условий договор в письменном виде и не подписывает дополнительное соглашение об изменении условий договора.
Ситуация 1
Согласно правилам тарифа «...» при неиспользовании телефонного номера в течение 90 дней со счета взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса или возобновления пользования телефонным номером.
Данное регулирование противоречит нормам федеральных законов и нормативных актов, но что указано в Постановлениях Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А66-2710/2013, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А34-778/2013.
В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
В соответствии с частью 1 статьи 45 ФЗ «О связи», договор об оказании услуг связи является публичным договором. В пункте 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением предоставления льгот в соответствии с нормативными правовыми актами. Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора.
Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 4 Постановления № 4-П от 23.02.1999, в качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, а также институт договора присоединения.
В результате граждане, как сторона в таких договорах лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которого гражданин, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.
Конституционный Суд РФ также указал, что при этом возможность отказаться от заключения такого договора, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам, и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия.
В пункте 6 данного постановления Конституционный Суд также отметил, что в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации только федеральным законом, а не договором должны определяться условия, ухудшающие условия таких договоров с участием граждан.
Вместе с тем, условие договора о том, что при неиспользовании телефонного номера в течение 90 дней со счета взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день, абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса или возобновления пользования телефонным номером фактически понуждает абонента пользоваться платными услугами в определенный период, чем нарушает права абонента пользоваться теми видами услуг и в то время, когда ему потребуется.
Данное условие противоречит пунктам 31 и 37 Правил связи № 328, которыми установлено, что размер платы определяется продолжительностью соединения по сети подвижной связи, а основанием для выставления счёта является объём оказанных услуг связи.
Следует также отметить, что в силу пункта 32 Правил № 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.
Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из пунктов 36 и 41 Правил № 32 следует, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. При этом плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации.
Следовательно, в случае неиспользования абонентом услуг связи оператор не вправе взимать абонентскую плату с абонента, что соответствует положениям пункта 1 статьи 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», в соответствии с которыми потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем.
Взимание платы за период, когда абонент не пользуется услугами связи оператора, обязывает потребителя пользоваться услугами связи оператора и нарушает право потребителя на свободный выбор услуг, установленное статьей 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», п. 21 Правил № 328, п. 25 Правил № 575, п.п. 29, 30 Правил № 32.
В связи с этим предусмотренные тарифным планом «...» условия о взимании абонентской платы за отсутствие активности (неиспользование голосовых услуг или платных неголосовых услуг) со стороны абонента на номере в течение 90 дней ущемляет установленные законом права потребителей и включены в договор в нарушение статьи 422 ГК РФ, пункта 1 статьи 37 Закона № 2300-1, пунктов 31, 37 Правил № 328, пункта 32 Правил № 575 и пунктов 36, 41 Правил № 32.
Ситуация 2
Включение в договор условий о возможности одностороннего изменения тарифов, условий и сроков оплаты нарушает нормы федеральных законов и нормативных актов, поскольку потребитель не выражает своего согласия на изменения условий договор в письменном виде и не подписывает дополнительное соглашение об изменении условий договора (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2013г. по делу №а40-170213/12, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 06.08.2013г. № 09АП-20869/2013 по делу №а40-170213/12, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 года по делу № А34-778/2013, Постановление шестого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 года по делу № А04-4690/2013, Постановление четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 года по делу № А05-11519/2012).
Согласно пункту 1 статьи 28 Федерального закона "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются операторами связи самостоятельно, если иное не предусмотрено этим Законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.
Из анализа положений ст. 28 Закона о связи и пункта 32 Правил оказания услуг подвижной связи следует возможность оператора связи самостоятельно формировать цены на предлагаемые потребителям услуги связи, а не право оператора на одностороннее изменение действующего (согласованного с абонентом) тарифа (иных условий) в рамках конкретного договора.
При заключении договора сторонами должно быть достигнуто соглашение о тарифах предоставления доступа, тарифных планах и тарифах на дополнительные услуги, то есть, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ и п. 23 Правил № 575 эти условия договора являются существенным, их одностороннее изменение (без согласия абонента) не допускается, что не позволяет признать законным включение в договор с потребителей условия об одностороннем изменении оператором такого существенного условия, как тариф и тарифный план.
В силу пункта 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.
В соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации согласие с условиями договора и их принятие является акцептом, т.е. ответ лица которому адресовано предложение о заключении договора на обозначенных условиях (оферта), является акцептом.
Из положений, установленных пунктом 2 ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
В силу пункта 48.1 Правил связи № 328 изменение договора, в том числе подключение (отключение) дополнительных услуг подвижной связи, оформляется путём заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых может определяться оператором связи.
Согласно статье 158 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако, заключать сделки таким способом либо изменять их условия допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме.
Молчание абонента как способ выражения волеизъявления в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки, при этом лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки (п. 3 ст. 158 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Из анализа условий оказания услуг оператором сотовой связи следует, что порядок изменения тарифов не соответствует общему порядку изменения договора.
Согласно положениям статей 8,10 Закона о защите прав потребителей информация об исполнителе и реализуемых услугах должна быть необходимой и достоверной, доводиться до потребителя в наглядной и доступной форме, обеспечивать потребителю возможность правильного выбора. Способы, предусмотренные оператором сотовой связи, не позволяют безусловным образом довести до абонента информацию, отвечающую требованиям необходимости, достоверности, наглядности, доступности, и, следовательно обеспечить надлежащее волеизъявление абонента в отношении адресованного ему оператором предложения (изменений).
Таким образом, включение в договор условий о возможности одностороннего изменения тарифов, условий и сроков оплаты (тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, которые являются существенными условиями договора, исходя из положений п. 23(в) Правил № 575, нарушает п. 1, п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, поскольку потребитель не выражает своего согласия на изменения условий договор в письменном виде и не подписывает дополнительное соглашение об изменении условий договора.