Минимум знаний о праве для обсуждений в ЖЖ.
«Это не называется нарушить мир, когда один человек пользуется законом против другого. Ведь закон хранит страну, а беззаконие губит».
Ньяль-исландский знаток законов, 11 век.
(Разумеется, я с этим не согласен)
Анекдот:
Клиент приходит к адвокату и спрашивает:
- Имею ли я право?
- Конечно, имеете.
- Нет, я хочу спросить, имею ли я право…
- Да, имеете!
- А могу ли я ?
- Нет, не можете.
Минимум знаний о праве для обсуждений в ЖЖ.
Некоторое время назад, столкнувшись с вопросами о правоприменении, заданными, в частности, в журналах уважаемых xaxam и ivanov_petrov, очередной раз осознал, что общеизвестное известно не всем. Решил написать ряд тезисов, которые облегчат ведение соответствующих бесед, просто путем отсылки к тому или иному раздела текста.
Разумеется, они не претендуют на полное раскрытие соответствующих вопросов, что обусловлено объемом публикации и местом ее размещения. Более того, существуют школы, имеющие иные взгляды. Постарался сосредоточиться на положениях, не взывающих споров. Главное - мои взгляды именно таковы. Соответственно, ссылка на текст для пояснения именно моего мнения, будет вполне корректна.
Весьма вероятно, что в последующем этот текст будет дополнен.
1. Правом называют обширную область знаний. Как правило, авторов ЖЖ интересует не право, а правоприменение, его практические, влияющие на жизнь аспекты.
2. Право возникло одновременно с общением людей. Общение вызывает споры. В спорах рождается, нет, не истина, а различные телесные повреждения, которые требуют компенсации. Это вызывает необходимость в судье, который разрешит спор.
3. Право и судебный спор возникают при соотносимости сил сторон. Если одна из сторон столь сильна, что может пренебречь ущербом, которые ей могут нанести оппонент, а равно пренебрежение судебным актом, то для права и суда нет места.
4. Первичное право - право мщения, возмещения ущерба. Принцип талиона - наказание должно точно, соответствовать нанесенному ущербу (око за око, зуб за зуб). Затем появляется возможность заменить физический ущерб имущественной компенсацией (виры, вергельд, выкупы головы).
5. Первоначально в праве господствовала личная обреченность должника кредитору. Этот взгляд, при упрощении жизни, проявляется до сих пор и вряд ли будет избыт полностью
6. Каждый странный или неприемлемый для нас аспект правоприменения, как то, но не исчерпываясь этим - рабство, покупка должностей, кровная месть, откупы налогов, коррупция, многоженство, принудительные браки, сбор дани когда-то был прогрессивным и может вернуться в будущем.
7. При развитии общества право становится правом экономических сношений. В нем начинают фигурировать юридические лица (римское право).
8. Средневековое право основывалось на римском, одновременно включив в себя национальные своды законов и право сословное, то есть, систему норм для каждого социального слоя и их взаимодействия. Из-за этого правоприменение стало очень сложно, ряд норм носил взаимоисключающий характер.
9. При создании государств, они были вынуждены признавать отдельные системы права присоединяемых территорий, что создавало дополнительную неразбериху. Разбирательства стали длительными. В итоге, для торговли и работы ярмарок было выработано особо быстрые торговое право и правоприменение (спор должен быть разрешен пока грязь на сапогах купцов не высохла).
10. Право и правоприменение склонны к консерватизму. Если в обществе осуществились быстрые перемены, правоприменение чаще всего не успевает реагировать.
11. Право развивалось географически неравномерно. Страны архаичного и более развитого права соседствовали.
12. Право не обладает самостоятельной ценностью. Право имеет значение как инструмент, направленный на стабильность и развитие общества, а также сохранение господства властных групп.
13. В Европе право долгое время являлось экономическим инструментом, гарантирующим что, если господь, руки или мозг послали кусочек сыра, то его не отберут без соответствующего возмещения. Это удобно, когда власть заинтересована в развитии экономики, и стрижке податного сословия путем сбора налогов. Подобное совершенно не нужно, если экономика основана на присвоении или ренте и податное сословие воспринимается как мясной, а не рунный скот. Сейчас европейская цивилизация стала настолько богата, что в отдельных областях отказывается от этого механизма, как излишнего. В России подобное правоприменение сейчас не востребовано вообще и все более смещается к сословному.
14. Излишняя или непродуманная правовая защита провоцируют проблемы для того кого стремится защитить, правонарушения и успешные попытки обхода права. Излишняя защита, в ряде случаев, хуже полного отсутствия таковой.
15. По завершению средневековья, право оказалось заражено многими его пережитками. На территории Европы существовали три основные группы права: романо- германская, англо-американская, религиозная.
- религиозная - исламское право (шариат) и иудейское (галаха). И то и другое малопригодны для развития общества и функционирования государства. Однако в иудаизме действовала норма - «дина демалхута дина» (закон царства - закон). Это значит, что закон государства, где проживает еврей, должен исполняться, что давало евреем возможность жить во враждебной среде и инкорпорироваться в нее. В шариате сходная доктрина в средневековье не была принята. В основе религиозных правовых систем - толкование священных книг. Недостатки этого подхода очевидны - невозможность изменить подход к проблеме, выработать новое регулирование, наличие взаимоисключающих толкований у разных школ.
- англо-американская - в основе принцип - «стоять на решённом», то есть, при вынесении решения суд должен руководствоваться прецедентом. Преимущество - дает возможность очень быстро выработать регулирование для новых ситуаций. Недостатки те же что и в религиозной- сложно отказаться от уже сложившегося подхода. Система элитарна[1] и чрезвычайно дорога в содержании. В частности, для подготовки к процессу, юристу нужно содержать большой штат помощников, осуществляющих поиски прецедентов, что делает правосудие недоступным или разорительным для большинства людей. В чистом виде более не существует, так как и в США и в Великобритании разрабатывается все больше нормативных актов.
-романо-германская - основана на нормативных актах, которые могут быть изменены законодательным органом. Суд - толкователь и применитель, но не источник права. Право разделено на отрасли. Есть четкое деление на частное и публичное право. Частное - гражданское, семейное, трудовое. Публичное - уголовное, административное, конституционное. Преимущества - система сравнительно просто и доступна в освоении, дешева в использовании. Позволяет дать доступ к правосудию большему числу людей. Услуги юристов дешевле, так как трудозатраты на подготовку дел меньше и не требуется столь высокая квалификация, как в англо-американской системе. Недостатки - не всегда может быстро создать регулирование для новых отношений. Высокие требования к качеству законодателя. Весьма уязвима для лоббирования «нужного» закона.
По моему мнению, наилучшей была бы смешанная система, основанная на романо-германской. При этом верховный суд, мог бы выносить имеющие силу закона прецедентные решения по вопросам не урегулированным законом, давать их толкование, а также обесценивать и лишать юридической силы неконституционные законы. Выступать источником права по вопросам урегулированным законом суд не должен.
16. То, что чаще всего называют правом сегодня, имеет основным «отцом» Кодекс Наполеона (1804 год). Этот кодекс исключил сословные различия, закрепив привычные нам равенство участников гражданских отношений, свободу договоров, неприкосновенность собственности от произвола. С его принятием был запущен процесс кодификации в иных странах. По существу- идеал буржуазного законодательства. Наполеон считал его своим главным достижением. Очень элегантен. Действует, с изменениями, до настоящего времени.
17. В суде при исковом производстве, каждая из сторон доказывает обстоятельства, на которые ссылается. Ответчик имеет некоторое преимущество, так как может пытаться скрыть доказательства, свидетельствующие против него. Суд может, а в ряде случаев обязан, принять меры по обеспечению доказательств и обязать любую из сторон их представить. При этом, по общему правилу (есть исключения), всякое неустранимое сомнение должно трактоваться в пользу защиты
18. Степень доказывания в разных процессах осуществляется с разной степенью достоверности. В уголовном, все факты должны быть доказаны наиболее жёстко: «вне всякого разумного сомнения». В некоторых третейских разбирательствах наиболее мягко - стороны представляют свои доказательства и аргументы и суд ограничен в исследовании только представленными материалами. Даже если он видит аргумент «пропущенный» одной из сторон, он не вправе его подсказать или предложить представить доказательства, которые позволят этот аргумент реализовать.
19. Не всякое нарушение закона обесценивает совершенную с нарушением сделку. В России и большинстве европейских стран действительны сделки, совершенные с нарушением закона. Такие юридические факты могут быть оспорены. Однако, даже в этом случае суд может оставит их в силе, например, если нарушения не существенны, не повлекли убытки истца, не могли повлиять на итоговый юридический факт и прочее. В то же время, если это нарушение является уголовно-наказуемым деянием, то это основание для соответствующего преследования. Выявив подобный факт, суд должен отправить сведения о нем в уполномоченные правоохранительные органы.
[1] Это можно рассматривать и как преимущество. «Восстание масс» до нее по-настоящему не добралось и до настоящего времени. Чтобы достигнуть высот в этой системе, необходимо затратить на это всю жизнь, неся соответствующие затраты. В силу этого, в Великобритании значительное число наиболее квалифицированных и уважаемых юристов имеет аристократическое происхождение.