OEM-законие: решение ФАС нами получено!
Мы получили письменное решение ФАС России по делу № 1 11/100-09. Оно изготовлено 26 ноября 2009г. на 17 листах. Ничего нового/сенсационного в нём нет, всё уже давно известно из открытых источников. Поскольку текст содержит довольно много персональных данных, не допускается его полная/открытая публикация. Тем не менее, особо хочется подчеркнуть некоторые ключевые моменты. Да и вам лучше выжимки увидеть, а не читать все 17 страниц!
1. Во всей этой борьбе логика здравого смысла в действиях конкретного ведомства была нам не очень понятна с самого начала. Отсутствует она и в тексте данного решения.
Суть разбирательства по смыслу текста решения: рассмотрение обращения ЦеСТ по вопросу навязывания покупателям производителями ПК ОС Microsoft семейства Windows. Позиция ЦеСТ по данному вопросу изложена очень коротко, но точно: "... тем самым выбор потребителей при покупке ноутбуков с альтернативной ОС, либо же без неё ограничен". А вот далее: "... В ходе оценки полученных данных ФАС России сделала вывод, что более 90% ноутбуков реализуется с предустановленной ОС Windows. По результатам проведённых проверок установлен факт отсутствия у производителей ноутбуков процедуры возврата конечными пользователями предустановленной неактивированной ОС Windows (XP, Vista) с последующим возмещением конечным пользователям её стоимости...". Затем излагаются факты вокруг EULA, возможности/условия DOEM-соглашений, подводя под то, что хотя процедура возврата не реализована производителями ПК, она должна иметься.
"...Также в данном соглашении (DOEM) зафиксирована возможность возврата... в случаях, если конечный пользователь не желает использовать её..., что говорит о том, что у производителя должна быть предусмотрена действущая процедура по выплате компенсации конечному пользователю. Таким образом, ФАС России усмотрела признаки нарушения антимонопольного законодательства, выраженные в согласованных действиях производителей ноутбуков..., т.е. невыгодное навязывание товара приобретателям ноутбуков".
Рассмотрев/заслушав/в соответствии... Комиссия ФАС установила... Далее дословно... Имеется широкий потребительский спрос на ОС Windows; Навязывание Windows отсутствует, т.к. на товарный рынок поставляются ноутбуки без предустановленной ОС, с ОС Linux и FreeDOS; Производители так или иначе реализовали процедуру возврата (всей системы или отдельно от железа). По поводу Тошибы сказано буквально следующее: "компания разработала и введёт в ближайшее время программу возврата ОС отдельно от аппаратной части".
Другими словами, ФАС устроил факт наличия заявленной теперь уже процедуры возврата венды у всех производителей ПК. То, что она может быть реализована "для всей системы, в целом", ФАС нисколько не смущает, равно как и то, что как было ограничение выбора, так оно и осталось. Когда возбуждали дело, признаками нарушения посчитали отсутствие как таковой политики возврата ОС отдельно от ПК, а когда закрывали, удовлетворились неработающими процедурами возврата, где отделять ПК от ОС необязательно. Т.е., если можно вернуть "всю АПК-систему, в целом", это уже не навязывание венды!
2. Политика возврата реализована всеми участниками слушаний и даже больше: теми, кто не был привлечён к слушаниям в качестве ответчика. Тошиба пообещала ввести процедуру возврата венды отдельно от ПК в ближайшее время. Так считает ФАС. Как сказано в решении, у HP такая процедура существует с 2001 года, а в 2009 году они её "переподписали". Как и у Dell, эта политика возврата предусматривает возврат "всей АПК-системы, в целом".
3. "В ходе заседания ЦеСТ отозвал свои претензии к Acer, ASUS и Samsung". Ходатайства опубликованы в этом ЖЖ и есть в деле. Мы отозвали претензии только от ASUS. Такая вот неувязочка!
4. "За время действия программ возврата ими воспользовались менее 0.1% покупателей..." /со всеми вытекающими/. Вот что получается: оспаривается тот факт, что предустановленное ПО навязывается массово (или наоборот). Т.е. продажи с этим ПО -- это не доказательство, это исходные данные для оценки объёма продаж (или объёма навязывания невыгодного товара). Тот факт, что процедуры возврата, удобные для потребителей, не введены до сих пор, а те, что заявлены, тоже не особо работают, о чём ни раз говорилось на последних двух заседаниях, явно прошло мимо ушей ФАС. Отдельно хочется прокомментировать следующее утверждение ФАС: "Имеется широкий потребительский спрос на ОС Windows". Вся статистика, имеющаяся в деле, это подтверждает. Однако в начале данного решения говорится, в частности, отдельно про XP и Vista, предустанавливается только Vista, и вот на неё никакого широкого потребительского спроса нет, он не доказывается фактом продажи систем с предустановленным ПО, а вот сообщения в СМИ и Интернет-статистика полностью опровергают данное утверждение. Никто из участников процесса не проводил сбор данных о заинтересованности в OEM Windows Vista. Боюсь, там и 0.01% заинтересованных бы не наскреблось!
5. На двух страницах решения кратко изложены основные тезисы защиты. Очевидно, именно их ФАС и приняла на вооружение. Все они разбивались нами в пух, однако наши контр-аргументы в решении не были приведены.
6. ФАС России в своём решении явно не обратила внимание на тот факт, что в своих DOEM-соглашениях Microsoft требует отчёта о продажах и "не оставляет выбора" производителям ПК. Нам DOEM-соглашения не были доступны в процессе, но мы узнали об этом из открытых источников и указали на аналогичное дело в Польше. Кроме того, ни один из ответчиков, равно как и Microsoft, не смогли пояснить в процессе причины столь рьяного маркетингового продвижения ОС Windows Vista производителями ПК. Напротив, некоторые ответчики прямо сказали, что Microsoft не оставляет им выбора. Мы считали, что согласованность действий регулируется Microsoft, но отдали этот вопрос на усмотрение ФАС ввиду недоступности для нас условий DOEM-соглашений. А вот зарубежные антимонопольщики сразу усмотрели в таком подходе прямое нарушение антимонопольного законодательства. Им даже не важно, есть там какие-то скрытые моменты или нет. Достаточно того, что они могут иметься.
7. Любопытная фраза: "У компании Samsung запрошена письменная позиция по решению сложившейся ситуации с Microsoft OEM Windows, изложенная 15.07.2009 г.". Напомню, тогда их представитель говорил о том, что "Samsung находится в интересной ситуации", а проще говоря, нет у них выбора: кроме Vist-ы им ничего не продают! Выдержка из протокола с этими словами есть в моём ЖЖ. Похожие вещи тогда говорили и представители Тошибы.
8. По нашему обращению ФАС рассмотрела лишь один из поднятых нами вопросов, усмотрев конкретное нарушение. Второй вопрос тоже был поднят, но нас не привлекли в качестве заявителя. Кроме того, дело в отношении Microsoft было закрыто, вопрос был изначально поставлен не так, как он ставился в нашем заявлении. Оба вопроса были искусственно разделены. Все остальные вопросы были проигнорированы.
Это далеко не полный перечень причин, по которым мы не можем остаться удовлетворёнными вынесенным решением ФАС России. И даже в отсутствии профессионального юриста в области антимонопольного законодательства, хотя бы в целях соблюдения всех формальностей, на месте ЦеСТ, я бы такое решение попытался бы оспорить. В ФАС меня спросили: будем оспаривать через ФАС или через суд? Я так понимаю, второй вариант в этой ситуации всё же надёжней, хотя, если первый позволит оттянуть время, воспользовался бы им, т.к. надо ещё пронаблюдать за динамикой продаж ноутов с OEM Windows 7.
1. Во всей этой борьбе логика здравого смысла в действиях конкретного ведомства была нам не очень понятна с самого начала. Отсутствует она и в тексте данного решения.
Суть разбирательства по смыслу текста решения: рассмотрение обращения ЦеСТ по вопросу навязывания покупателям производителями ПК ОС Microsoft семейства Windows. Позиция ЦеСТ по данному вопросу изложена очень коротко, но точно: "... тем самым выбор потребителей при покупке ноутбуков с альтернативной ОС, либо же без неё ограничен". А вот далее: "... В ходе оценки полученных данных ФАС России сделала вывод, что более 90% ноутбуков реализуется с предустановленной ОС Windows. По результатам проведённых проверок установлен факт отсутствия у производителей ноутбуков процедуры возврата конечными пользователями предустановленной неактивированной ОС Windows (XP, Vista) с последующим возмещением конечным пользователям её стоимости...". Затем излагаются факты вокруг EULA, возможности/условия DOEM-соглашений, подводя под то, что хотя процедура возврата не реализована производителями ПК, она должна иметься.
"...Также в данном соглашении (DOEM) зафиксирована возможность возврата... в случаях, если конечный пользователь не желает использовать её..., что говорит о том, что у производителя должна быть предусмотрена действущая процедура по выплате компенсации конечному пользователю. Таким образом, ФАС России усмотрела признаки нарушения антимонопольного законодательства, выраженные в согласованных действиях производителей ноутбуков..., т.е. невыгодное навязывание товара приобретателям ноутбуков".
Рассмотрев/заслушав/в соответствии... Комиссия ФАС установила... Далее дословно... Имеется широкий потребительский спрос на ОС Windows; Навязывание Windows отсутствует, т.к. на товарный рынок поставляются ноутбуки без предустановленной ОС, с ОС Linux и FreeDOS; Производители так или иначе реализовали процедуру возврата (всей системы или отдельно от железа). По поводу Тошибы сказано буквально следующее: "компания разработала и введёт в ближайшее время программу возврата ОС отдельно от аппаратной части".
Другими словами, ФАС устроил факт наличия заявленной теперь уже процедуры возврата венды у всех производителей ПК. То, что она может быть реализована "для всей системы, в целом", ФАС нисколько не смущает, равно как и то, что как было ограничение выбора, так оно и осталось. Когда возбуждали дело, признаками нарушения посчитали отсутствие как таковой политики возврата ОС отдельно от ПК, а когда закрывали, удовлетворились неработающими процедурами возврата, где отделять ПК от ОС необязательно. Т.е., если можно вернуть "всю АПК-систему, в целом", это уже не навязывание венды!
2. Политика возврата реализована всеми участниками слушаний и даже больше: теми, кто не был привлечён к слушаниям в качестве ответчика. Тошиба пообещала ввести процедуру возврата венды отдельно от ПК в ближайшее время. Так считает ФАС. Как сказано в решении, у HP такая процедура существует с 2001 года, а в 2009 году они её "переподписали". Как и у Dell, эта политика возврата предусматривает возврат "всей АПК-системы, в целом".
3. "В ходе заседания ЦеСТ отозвал свои претензии к Acer, ASUS и Samsung". Ходатайства опубликованы в этом ЖЖ и есть в деле. Мы отозвали претензии только от ASUS. Такая вот неувязочка!
4. "За время действия программ возврата ими воспользовались менее 0.1% покупателей..." /со всеми вытекающими/. Вот что получается: оспаривается тот факт, что предустановленное ПО навязывается массово (или наоборот). Т.е. продажи с этим ПО -- это не доказательство, это исходные данные для оценки объёма продаж (или объёма навязывания невыгодного товара). Тот факт, что процедуры возврата, удобные для потребителей, не введены до сих пор, а те, что заявлены, тоже не особо работают, о чём ни раз говорилось на последних двух заседаниях, явно прошло мимо ушей ФАС. Отдельно хочется прокомментировать следующее утверждение ФАС: "Имеется широкий потребительский спрос на ОС Windows". Вся статистика, имеющаяся в деле, это подтверждает. Однако в начале данного решения говорится, в частности, отдельно про XP и Vista, предустанавливается только Vista, и вот на неё никакого широкого потребительского спроса нет, он не доказывается фактом продажи систем с предустановленным ПО, а вот сообщения в СМИ и Интернет-статистика полностью опровергают данное утверждение. Никто из участников процесса не проводил сбор данных о заинтересованности в OEM Windows Vista. Боюсь, там и 0.01% заинтересованных бы не наскреблось!
5. На двух страницах решения кратко изложены основные тезисы защиты. Очевидно, именно их ФАС и приняла на вооружение. Все они разбивались нами в пух, однако наши контр-аргументы в решении не были приведены.
6. ФАС России в своём решении явно не обратила внимание на тот факт, что в своих DOEM-соглашениях Microsoft требует отчёта о продажах и "не оставляет выбора" производителям ПК. Нам DOEM-соглашения не были доступны в процессе, но мы узнали об этом из открытых источников и указали на аналогичное дело в Польше. Кроме того, ни один из ответчиков, равно как и Microsoft, не смогли пояснить в процессе причины столь рьяного маркетингового продвижения ОС Windows Vista производителями ПК. Напротив, некоторые ответчики прямо сказали, что Microsoft не оставляет им выбора. Мы считали, что согласованность действий регулируется Microsoft, но отдали этот вопрос на усмотрение ФАС ввиду недоступности для нас условий DOEM-соглашений. А вот зарубежные антимонопольщики сразу усмотрели в таком подходе прямое нарушение антимонопольного законодательства. Им даже не важно, есть там какие-то скрытые моменты или нет. Достаточно того, что они могут иметься.
7. Любопытная фраза: "У компании Samsung запрошена письменная позиция по решению сложившейся ситуации с Microsoft OEM Windows, изложенная 15.07.2009 г.". Напомню, тогда их представитель говорил о том, что "Samsung находится в интересной ситуации", а проще говоря, нет у них выбора: кроме Vist-ы им ничего не продают! Выдержка из протокола с этими словами есть в моём ЖЖ. Похожие вещи тогда говорили и представители Тошибы.
8. По нашему обращению ФАС рассмотрела лишь один из поднятых нами вопросов, усмотрев конкретное нарушение. Второй вопрос тоже был поднят, но нас не привлекли в качестве заявителя. Кроме того, дело в отношении Microsoft было закрыто, вопрос был изначально поставлен не так, как он ставился в нашем заявлении. Оба вопроса были искусственно разделены. Все остальные вопросы были проигнорированы.
Это далеко не полный перечень причин, по которым мы не можем остаться удовлетворёнными вынесенным решением ФАС России. И даже в отсутствии профессионального юриста в области антимонопольного законодательства, хотя бы в целях соблюдения всех формальностей, на месте ЦеСТ, я бы такое решение попытался бы оспорить. В ФАС меня спросили: будем оспаривать через ФАС или через суд? Я так понимаю, второй вариант в этой ситуации всё же надёжней, хотя, если первый позволит оттянуть время, воспользовался бы им, т.к. надо ещё пронаблюдать за динамикой продаж ноутов с OEM Windows 7.