Новый УПК. Для тех, кому и впрямь ОЧЕНЬ интересно.
В порядке исключения публикую документ, отдаленно касающийся моей работы. Поскольку ее он касается мало. Шум вокруг УПК поднял бучу не только в медиа-пространстве, но и в проффесиональной среде. Руководство просило экспресс-анализ и я его выдал :)
Друзья, под катом много. И идти туда стоит только если вы уверены, что скучные юридические истины в самом деле для вас интересны.
Доповідна записка
відносно ризиків у сфері господарської діяльності, пов’язаних з прийняттям Кримінально-процесуального кодексу України.
20.11.2012р. набрав чинності Кримінально-процесуальний кодекс України (надалі -
КПК). Зазначений нормативний акт докорінно змінив існуючу раніше систему досудового розслідування кримінальних справ, чим значно змінив можливі наслідки проведення донарахувань податкового зобов’язання на суми, що перевищують мінімальну суму, достатню для притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочини у сфері оподаткування.
КПК передбачає диференціацію між кримінальним злочином і кримінальним проступком. Поняття кримінального проступку введене КПК вперше. Проте, поняття "кримінальний проступок" у КПК відсутнє, хоча Кодекс містить детальний опис процедури розгляду таких правопорушень, у тому числі і опис процедури спрощеного провадження.
Положення КПК, що стосуються провадження щодо кримінальних проступків, будуть введені в дію не через 6 місяців з дня офіційного оприлюднення КПК, а одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки, прийняття якого також передбачається згаданим Кодексом.
Якщо попередній КПК передбачав процедуру дослідчої перевірки (ч.3 ст.97), що завершувалася постановою слідчого (прокурора) про порушення кримінальної справи або про відмову у її порушенні, то КПК у чинній редакції таких процедур не передбачає.
Досудове слідство розпочинається з моменту виявлення слідчим (прокурором) ознак злочину. Так, згідно ч.1 ст.214 КПК, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Зазначене означає, що на даний час у учасника процесу відсутня можливість оскарження постанови про відкриття кримінальної справи (через відсутність такої постанови), а оскарження окремих дій слідчого у порядку, встановленому КПК, не зупиняє проведення досудового розслідування, зокрема, слідчих дій.
Крім наведеного вище, відомості про проведення досудового розслідування особа, інтереси якої воно зачіпає, може отримати лише за фактом вчинення відносно неї слідчих дій або будучи повідомленою про підозру. Таке повідомлення регламентоване ст.276 КПК і обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, у випадках:
1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;
2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;
3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначена процесуальна дія має також значення з огляду на те, що у відповідності до ст.219 КПК, строки проведення досудового розслідування обраховуються з моменту повідомлення про підозру, отже, за відсутності такого повідомлення строки досудового розслідування КПК не обмежуються.
У іншому випадку довідатися про проведення досудового розслідування практично неможливо, оскільки відповідно до ст.222 КПК відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
Отже, за будь-якою підозрою та заявою на вчинення злочину (наприклад, визначення податкового зобов’язання, підозра на «фіктивність» господарської діяльності, тощо) можливе вжиття заходів щодо проведення досудового розслідування. Наведене тягне за собою виникнення у органів слідства права на проведення слідчих дій, у т.ч. негласних.
З огляду на наведене, проведення допитів, обшуків, виїмок та інших слідчих дій можливе у найкоротші строки з моменту виникнення підозри на вчинення злочину, а інститут дослідчої перевірки з прийняттям КПК скасовано.
Доречно зазначити, що ст.139 КПК встановлено значні штрафи за невиконання вимоги слідчого асбо слідчого судді про виклик особи. Зокрема, штраф за неприбуття особи до органу слідства становить від 0,25 до 0,5 розміру мінімальної заробітної плати, а у випадку неприбуття на виклик слідчого, прокурора;
від 0,5 до 2 розмірів мінімальної заробітної плати - у випадку неприбуття на виклик слідчого судді, суду.
Іншим потенційним ризиком у ситуації з ініціюванням досудового розслідування є те, що крім слідчих дій, передбачених попередньою редакцією КПК, новий Кодекс передбачає проведення негласних слідчих дій (глава 21 КПК).
У відповідності до ч.1-3 ст.246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Стаття 250 КПК передбачає проведення таких дій і до постановлення ухвали слідчим суддею, щоправда, лише у «виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину».
Таким чином, про вчинення таких дій підприємство та окремі його посадові особи не попереджаються, у той час як такі дії мають своїм наслідком здобуття та фіксування доказів у межах кримінального процесу.
Окремими видами слідчих дій, що можуть проводитися негласно є:
1. Втручання у особисте життя особи у вигляді доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:
• аудіо-, відеоконтроль особи;
• арешт, огляд і виїмка кореспонденції;
• зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
• зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 258 КПК)
2. Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК).
3. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 267 КПК)
4. Спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 268 КПК)
5. Аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК)
6. Контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК)
7. Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст.274 КПК)
8. Використання конфіденційного співробітництва (275 КПК).
Зазначений перелік слідчих дій є значно ширшим, ніж перелік оперативно-розшукових заходів, передбачений відповідним законом, проте найголовніше те, що отримані в ході таких дій дані та документи набувають статусу доказу.
Слід додаткового зауважити, що при обстеженні публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи ст.267 КПК прямо передбачає можливість виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;
виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів;
виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;
виявлення осіб, які розшукуються;
встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.
Крім зазначеного, до переліку заходів забезпечення провадження на етапі досудового розслідування КПК відносить надання тимчасового доступу до речей і документів (глава 15 КПК). Даний захід полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Наслідком невиконання ухвали про надання доступу до речей і документів є проведення обшуку у порядку та на підставах, встановлених КПК (ст.166 КПК).
Отже, поряд з обшуком та виїмкою, органи слідства отримали додаткові підстави вимагати ознайомлення з документами та інформацією, що не перебуває у загальному доступі, у т.ч. інформації, яка містить комерційну таємницю.
Беручи до уваги наведене вище, за новим КПК правоохоронний орган отримує можливість безперешкодного (і, фактично, безконтрольного) доступу до будь-яких документів та даних, що перебувають у володінні особи, а також встановлення засобів стеження та прослуховування.
Ситуація ускладнюється тим, що у відповідності до ст.303 КПК перелік дій слідчого, які можуть бути оскаржені, обмежено, а ч. 2 вказаної статті прямо встановлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.
Аналогічним чином побудована норма і ст.309 КПК, яка передбачає вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені сторонами процесу.
Слід зауважити, що згідно ч.2 ст.309 КПК, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Зазначена норма порівняно з попереднім законодавством істотно звужує можливості оскарження дій органів слідства щодо ініціювання досудового розслідування
КПК у ст.97 передбачає можливість використання показань з чужих слів. Зокрема, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
При прийнятті цього рішення суд зобов'язаний враховувати:
1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з'ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;
2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;
3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;
4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;
5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;
6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;
7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.
Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Беручи до уваги зазначене, не зважаючи на обмеження використання показань з чужих слів, не можна виключати можливості зловживання можливістю використання таких свідчень з боку органів слідства.
Підстави закриття кримінального провадження, визначені ст.284 КПК, загалом відповідають підставам, які визначалися ст.6 і 313 попереднього КПК, а саме:
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо:
1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;
4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;
5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;
6) існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню;
7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;
8) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.
Кримінальне провадження закривається судом:
1) у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності;
2) якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Проте, як зазначалося вище, досудове розслідування, у межах якого не встановлено підозрюваної особи та такій особі не повідомлено про підозру фактично не обмежене у часі. З огляду на порядок розгляду клопотань учасників процесу та оскарження дій слідчого, закриття такого провадження на підставі скарги заінтересованих осіб є практично неможливим.
Новими, у порівнянні з попереднім КПК, є положення КПК відносно можливості укладення у кримінальному провадженні угод (глава 35 КПК). У відповідності до ст.468 КПК, у кримінальному провадженні можуть бути укладені такі види угод:
1) угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим;
2) угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.
Зміст угоди про визнання винуватості визначений ст.472 КПК. Як визначено даною нормою, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов'язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.
Відповідно до ч.2 ст.475 КПК, наслідком укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора, підозрюваного чи обвинуваченого є обмеження їх права оскарження вироку згідно з положеннями статей 394 та 424 цього Кодексу, а для підозрюваного чи обвинуваченого - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами першим та четвертим пункту 1 частини четвертої статті 474 цього Кодексу.
Хоча ч.7 ст.474 КПК і передбачає можливість не затвердження судом угод про визнання винуватості через їх безпідставність (відсутність вини обвинуваченого) або за наявності підстав вважати, що угода укладена під примусом, укладення таких угод на практиці може супроводжуватися тиском на підозрюваного (обвинуваченого).
КПК, у порівнянні з попереднім Кодексом, обмежив коло осіб, що можуть бути захисником особи у кримінальному провадженні.
Статтею 45 КПК встановив, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Отже, на даний час «фахівець у галузі права», який не має статусу адвоката, не може вступати у процес у якості захисника. Зазначена обставина обмежує можливості захисту осіб силами юридичних підрозділів підприємства, на якому особа займає посаду.
З іншого боку необхідно відмітити суттєву лібералізацію системи запобіжних заходів з максимальним обмеженням випадків застосування до підозрюваної особи тримання під вартою та заміною даного заходу новими (у порівнянні з попереднім КПК) заходами, а саме особистою порукою, особистим зобов’язанням та домашнім арештом.
Позитивним нововведенням є також те, що КПК дозволяє сторонам використовувати у кримінальному процесі висновки експертизи, отримані ними самостійно.
За попереднім КПК, експертиза призначалася при проведенні досудового розслідування виключно за постановою слідчого, або ж при судовому розгляді справи за ухвалою суду. При цьому висновок експерта приєднувався до справи.
Введення можливості для будь-якої зі сторін замовляти експертизу та подавати її результати як доказ в кримінальному процесі розширює можливості захисту особи, оскільки таким чином особа має змогу провести альтернативну експертизу в іншій експертній установі та безперешкодно ознайомитися з її результатами, що сприятиме більш повному та неупередженому встановленню істини у справі.
Набрання чинності КПК спричинило зміни у чинному законодавстві, зокрема, у Податковому кодексі України.
Зміни стосуються:
Пункту 56.22 ст.56 ПКУ, викладеного у такій редакції: якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України;
Абзацу 2 та 3 п.58.4 ст.58 ПКУ, де зазначено, що складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.
Абзац другий цього пункту не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначені зміни до ПКУ носять, передусім, технічний характер, оскільки пристосовують зазначені норми ПКУ до термінології та процедур, передбачених КПК.
Відносно змін до п.58.4 ст. 58 ПКУ і процедури використання результатів перевірок, проведених органами ДПСУ у порядку,визначеному КПК наявні думки практикуючих юристів, викладені у блозі на сайті «Ліга» (додається).
Підсумовуючи зазначене, слід зауважити, що КПК створює велику кількість потенційних ризиків для підприємств та їх посадових осіб, і такі ризики переважають над позитивними нововведеннями у кримінальному процесі.
Широкі і, фактично, безконтрольні повноваження слідчого судді, неможливість оскарження значної кількості слідчих дій, можливості органів слідства втручатися до особистого життя особи та господарської діяльності підприємств створюють високу вірогідність використання таких повноважень у корупційних цілях або з метою тиску на особу задля досягнення інших цілей, у т.ч. фіскальних.
Остаточний перелік ризиків, створених новим КПК визначити наразі важко, оскільки окремі невідповідності та проблеми застосування норм Кодексу можуть бути виявлені виключно у межах практичного застосування КПК.
Друзья, под катом много. И идти туда стоит только если вы уверены, что скучные юридические истины в самом деле для вас интересны.
Доповідна записка
відносно ризиків у сфері господарської діяльності, пов’язаних з прийняттям Кримінально-процесуального кодексу України.
20.11.2012р. набрав чинності Кримінально-процесуальний кодекс України (надалі -
КПК). Зазначений нормативний акт докорінно змінив існуючу раніше систему досудового розслідування кримінальних справ, чим значно змінив можливі наслідки проведення донарахувань податкового зобов’язання на суми, що перевищують мінімальну суму, достатню для притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочини у сфері оподаткування.
КПК передбачає диференціацію між кримінальним злочином і кримінальним проступком. Поняття кримінального проступку введене КПК вперше. Проте, поняття "кримінальний проступок" у КПК відсутнє, хоча Кодекс містить детальний опис процедури розгляду таких правопорушень, у тому числі і опис процедури спрощеного провадження.
Положення КПК, що стосуються провадження щодо кримінальних проступків, будуть введені в дію не через 6 місяців з дня офіційного оприлюднення КПК, а одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки, прийняття якого також передбачається згаданим Кодексом.
Якщо попередній КПК передбачав процедуру дослідчої перевірки (ч.3 ст.97), що завершувалася постановою слідчого (прокурора) про порушення кримінальної справи або про відмову у її порушенні, то КПК у чинній редакції таких процедур не передбачає.
Досудове слідство розпочинається з моменту виявлення слідчим (прокурором) ознак злочину. Так, згідно ч.1 ст.214 КПК, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Зазначене означає, що на даний час у учасника процесу відсутня можливість оскарження постанови про відкриття кримінальної справи (через відсутність такої постанови), а оскарження окремих дій слідчого у порядку, встановленому КПК, не зупиняє проведення досудового розслідування, зокрема, слідчих дій.
Крім наведеного вище, відомості про проведення досудового розслідування особа, інтереси якої воно зачіпає, може отримати лише за фактом вчинення відносно неї слідчих дій або будучи повідомленою про підозру. Таке повідомлення регламентоване ст.276 КПК і обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, у випадках:
1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;
2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;
3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначена процесуальна дія має також значення з огляду на те, що у відповідності до ст.219 КПК, строки проведення досудового розслідування обраховуються з моменту повідомлення про підозру, отже, за відсутності такого повідомлення строки досудового розслідування КПК не обмежуються.
У іншому випадку довідатися про проведення досудового розслідування практично неможливо, оскільки відповідно до ст.222 КПК відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
Отже, за будь-якою підозрою та заявою на вчинення злочину (наприклад, визначення податкового зобов’язання, підозра на «фіктивність» господарської діяльності, тощо) можливе вжиття заходів щодо проведення досудового розслідування. Наведене тягне за собою виникнення у органів слідства права на проведення слідчих дій, у т.ч. негласних.
З огляду на наведене, проведення допитів, обшуків, виїмок та інших слідчих дій можливе у найкоротші строки з моменту виникнення підозри на вчинення злочину, а інститут дослідчої перевірки з прийняттям КПК скасовано.
Доречно зазначити, що ст.139 КПК встановлено значні штрафи за невиконання вимоги слідчого асбо слідчого судді про виклик особи. Зокрема, штраф за неприбуття особи до органу слідства становить від 0,25 до 0,5 розміру мінімальної заробітної плати, а у випадку неприбуття на виклик слідчого, прокурора;
від 0,5 до 2 розмірів мінімальної заробітної плати - у випадку неприбуття на виклик слідчого судді, суду.
Іншим потенційним ризиком у ситуації з ініціюванням досудового розслідування є те, що крім слідчих дій, передбачених попередньою редакцією КПК, новий Кодекс передбачає проведення негласних слідчих дій (глава 21 КПК).
У відповідності до ч.1-3 ст.246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Стаття 250 КПК передбачає проведення таких дій і до постановлення ухвали слідчим суддею, щоправда, лише у «виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину».
Таким чином, про вчинення таких дій підприємство та окремі його посадові особи не попереджаються, у той час як такі дії мають своїм наслідком здобуття та фіксування доказів у межах кримінального процесу.
Окремими видами слідчих дій, що можуть проводитися негласно є:
1. Втручання у особисте життя особи у вигляді доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:
• аудіо-, відеоконтроль особи;
• арешт, огляд і виїмка кореспонденції;
• зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
• зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 258 КПК)
2. Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК).
3. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 267 КПК)
4. Спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 268 КПК)
5. Аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК)
6. Контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК)
7. Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст.274 КПК)
8. Використання конфіденційного співробітництва (275 КПК).
Зазначений перелік слідчих дій є значно ширшим, ніж перелік оперативно-розшукових заходів, передбачений відповідним законом, проте найголовніше те, що отримані в ході таких дій дані та документи набувають статусу доказу.
Слід додаткового зауважити, що при обстеженні публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи ст.267 КПК прямо передбачає можливість виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;
виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів;
виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;
виявлення осіб, які розшукуються;
встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.
Крім зазначеного, до переліку заходів забезпечення провадження на етапі досудового розслідування КПК відносить надання тимчасового доступу до речей і документів (глава 15 КПК). Даний захід полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Наслідком невиконання ухвали про надання доступу до речей і документів є проведення обшуку у порядку та на підставах, встановлених КПК (ст.166 КПК).
Отже, поряд з обшуком та виїмкою, органи слідства отримали додаткові підстави вимагати ознайомлення з документами та інформацією, що не перебуває у загальному доступі, у т.ч. інформації, яка містить комерційну таємницю.
Беручи до уваги наведене вище, за новим КПК правоохоронний орган отримує можливість безперешкодного (і, фактично, безконтрольного) доступу до будь-яких документів та даних, що перебувають у володінні особи, а також встановлення засобів стеження та прослуховування.
Ситуація ускладнюється тим, що у відповідності до ст.303 КПК перелік дій слідчого, які можуть бути оскаржені, обмежено, а ч. 2 вказаної статті прямо встановлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.
Аналогічним чином побудована норма і ст.309 КПК, яка передбачає вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені сторонами процесу.
Слід зауважити, що згідно ч.2 ст.309 КПК, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Зазначена норма порівняно з попереднім законодавством істотно звужує можливості оскарження дій органів слідства щодо ініціювання досудового розслідування
КПК у ст.97 передбачає можливість використання показань з чужих слів. Зокрема, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
При прийнятті цього рішення суд зобов'язаний враховувати:
1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з'ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;
2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;
3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;
4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;
5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;
6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;
7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.
Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Беручи до уваги зазначене, не зважаючи на обмеження використання показань з чужих слів, не можна виключати можливості зловживання можливістю використання таких свідчень з боку органів слідства.
Підстави закриття кримінального провадження, визначені ст.284 КПК, загалом відповідають підставам, які визначалися ст.6 і 313 попереднього КПК, а саме:
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо:
1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;
4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;
5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;
6) існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню;
7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;
8) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.
Кримінальне провадження закривається судом:
1) у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності;
2) якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Проте, як зазначалося вище, досудове розслідування, у межах якого не встановлено підозрюваної особи та такій особі не повідомлено про підозру фактично не обмежене у часі. З огляду на порядок розгляду клопотань учасників процесу та оскарження дій слідчого, закриття такого провадження на підставі скарги заінтересованих осіб є практично неможливим.
Новими, у порівнянні з попереднім КПК, є положення КПК відносно можливості укладення у кримінальному провадженні угод (глава 35 КПК). У відповідності до ст.468 КПК, у кримінальному провадженні можуть бути укладені такі види угод:
1) угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим;
2) угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.
Зміст угоди про визнання винуватості визначений ст.472 КПК. Як визначено даною нормою, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов'язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.
Відповідно до ч.2 ст.475 КПК, наслідком укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора, підозрюваного чи обвинуваченого є обмеження їх права оскарження вироку згідно з положеннями статей 394 та 424 цього Кодексу, а для підозрюваного чи обвинуваченого - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами першим та четвертим пункту 1 частини четвертої статті 474 цього Кодексу.
Хоча ч.7 ст.474 КПК і передбачає можливість не затвердження судом угод про визнання винуватості через їх безпідставність (відсутність вини обвинуваченого) або за наявності підстав вважати, що угода укладена під примусом, укладення таких угод на практиці може супроводжуватися тиском на підозрюваного (обвинуваченого).
КПК, у порівнянні з попереднім Кодексом, обмежив коло осіб, що можуть бути захисником особи у кримінальному провадженні.
Статтею 45 КПК встановив, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Отже, на даний час «фахівець у галузі права», який не має статусу адвоката, не може вступати у процес у якості захисника. Зазначена обставина обмежує можливості захисту осіб силами юридичних підрозділів підприємства, на якому особа займає посаду.
З іншого боку необхідно відмітити суттєву лібералізацію системи запобіжних заходів з максимальним обмеженням випадків застосування до підозрюваної особи тримання під вартою та заміною даного заходу новими (у порівнянні з попереднім КПК) заходами, а саме особистою порукою, особистим зобов’язанням та домашнім арештом.
Позитивним нововведенням є також те, що КПК дозволяє сторонам використовувати у кримінальному процесі висновки експертизи, отримані ними самостійно.
За попереднім КПК, експертиза призначалася при проведенні досудового розслідування виключно за постановою слідчого, або ж при судовому розгляді справи за ухвалою суду. При цьому висновок експерта приєднувався до справи.
Введення можливості для будь-якої зі сторін замовляти експертизу та подавати її результати як доказ в кримінальному процесі розширює можливості захисту особи, оскільки таким чином особа має змогу провести альтернативну експертизу в іншій експертній установі та безперешкодно ознайомитися з її результатами, що сприятиме більш повному та неупередженому встановленню істини у справі.
Набрання чинності КПК спричинило зміни у чинному законодавстві, зокрема, у Податковому кодексі України.
Зміни стосуються:
Пункту 56.22 ст.56 ПКУ, викладеного у такій редакції: якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України;
Абзацу 2 та 3 п.58.4 ст.58 ПКУ, де зазначено, що складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.
Абзац другий цього пункту не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначені зміни до ПКУ носять, передусім, технічний характер, оскільки пристосовують зазначені норми ПКУ до термінології та процедур, передбачених КПК.
Відносно змін до п.58.4 ст. 58 ПКУ і процедури використання результатів перевірок, проведених органами ДПСУ у порядку,визначеному КПК наявні думки практикуючих юристів, викладені у блозі на сайті «Ліга» (додається).
Підсумовуючи зазначене, слід зауважити, що КПК створює велику кількість потенційних ризиків для підприємств та їх посадових осіб, і такі ризики переважають над позитивними нововведеннями у кримінальному процесі.
Широкі і, фактично, безконтрольні повноваження слідчого судді, неможливість оскарження значної кількості слідчих дій, можливості органів слідства втручатися до особистого життя особи та господарської діяльності підприємств створюють високу вірогідність використання таких повноважень у корупційних цілях або з метою тиску на особу задля досягнення інших цілей, у т.ч. фіскальних.
Остаточний перелік ризиків, створених новим КПК визначити наразі важко, оскільки окремі невідповідності та проблеми застосування норм Кодексу можуть бути виявлені виключно у межах практичного застосування КПК.