Как нам декриминализовать Рейхстаг или Сновидения толкований
Нижеизложенное является критикой вот этих: 1, 2 заметок, подготовленной по просьбе автора trim_c и
putnik1
Кто же из нас не был до революции слепым? Кто не хотел, хотя бы раз, продолжить логический ряд Гомер, Мильтон и… и я, любимый!? Поэтому первым делом мне хотелось бы поблагодарить trim c за щедрое предложение почётной и выгодной роли современного мифотворца, бойкого торговца опиумом для народа. Поблагодарить и с глубочайшим прискорбием отказаться от предложенной чести: я плохо знаю этот рынок, а от конкурирующих жрецов-дилеров не протолпиться.
Я совершенно согласен с тем, что одной из функций мифа является создание общего пространства идей, а средством достижения этой цели - упрощение, примитивизация представлений об объектах, привлекающих массовое внимание, потому что простые мысли о важных вещах скорее всего станут общими. Прекрасной иллюстрацией может служить, к примеру, вера человека в свою способность к толкованию правовых актов без каких-либо референций к терминологической и теоретической их основе, а также практике последующего применения, на основе одной только логики и буквального понимания наиболее ярких фрагментов текста.
Вместе с тем, я сомневаюсь в том, что это - безоговорочно плохо и вовсе уж категорически протестую против следующего за этим предположения, будто мифологические упрощения являются основой не только массового, но и профессионального сознания, носители которого могли умучить миллиарды невинных уборщиц гестапо, не удосужившись заглянуть в текст приговора Нюрнбергского трибунала и открыть в нём те же блистающие истины, что открылись моему уважаемому оппоненту. Полагаю, мои коллеги, сталкиваясь с необходимостью истолковать и применить те или иные положения международного уголовного права, поступали ровно так же, как поступил я: просили пару дней на проработку вопроса, проводили исследование первоисточников по вопросам права и вопросам фактов, формулировали позицию по делу и уж только потом принимались рубить юридический лес, вкупе с прилагающимися, как водится, щепками. Спешу также заверить, что при написании этого текста ни одна уборщица гестапо не пострадала.
Обильная практика послевоенного применения норм об ответственности за преступления против мира, военные преступления и преступления против человечности не могла не породить соответствующую теоретическую надстройку: массу статей, диссертаций и монографий, в том числе и по вопросам юридических последствий обвинительного приговора в отношении СС, СД, гестапо и руководящего состава нацистской партии. Я слышал о них, а с некоторыми авторами даже знаком. Как жаль, что я не читал этих ярких и глубоких работ! С другой стороны, это даёт мне возможность немного поизобретать велосипед, ну, и раскрасить его на свой вкус, в весёленький горошек. Ситуация напомнила мне роман «Дочь времени», где полицейский, сломав ногу, развлекается тем, что устанавливает невиновность Ричарда Глостера в убийстве своих племянников-принцев, а потом самую малость разочаровывается, убедившись, что профессиональные историки всё это давно уже знают, но именно что самую малость, потому что ему было интересно и полезно покопаться в этой истории. А у меня ещё и ноги целы, так что спасибо Вам ещё раз!
Поставим умозрительный эксперимент: подойдем к 10-ти прохожим и спросим: «А что такое организация?» Семь человек ответят нам, что это такая контора, с директором, печатью, официальным адресом, бюджетом, долгами, попилами и откатами. И будут правы. Ещё двое опрошенных скажут нам, что это влияние на какую-то человеческую деятельность или стихийный процесс. И тоже будут правы. А ещё один прохожий будет совсем неправ и его ответ мы приводить здесь не станем. Ровно такая же ситуация наблюдается и в отечественной юриспруденции. В цивилистических отраслях права, отвечающих за 70 % нашей жизни (договоры, собственность, причинение вреда, наследство и прочие житейские дела) организация понимается как официально зарегистрированное объединение лиц или имущества, обладающее органами управления, собственными правами и обязанностями и отвечающее по своим долгам. В уголовном праве, регулирующем 20% нашей действительности, от которой обществу хотелось бы избавиться, да всё никак, организация - это форма соучастия в совершении преступления, для которой характерно наличие устойчивой иерархической связи между членами или структурными подразделениями, предварительно сговорившимися либо совершить массу тяжких злодейств, либо координировать и обеспечивать деятельность самой организации и иных преступных групп. Существует ещё процентов 10 нормативного материала, в которых организацию как субъект трудно отличить от организации как процесса, но если жизнь и рассудок дороги нам, то мы постараемся забыть об этом, как забыли о грубияне-прохожем.
Несколько иначе дело обстоит у англосаксов, особенно если говорить об англо-американском праве полувековой давности. Представление об организации как субъекте у них, за морями-океанами, развилось почти до беспредельности. Организация в англо-американской системе права может плавать брассом, спорить басом, дрова рубить и даже быть папой и мамой одновременно. Вполне способна она и к ответственности за уголовные преступления (с 1842 г. и до наших дней, причем институт активно развивается и никого не раздражает, см., например http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1252244), несмотря на индивидуалистский и правозащитный менталитет иностранных судей, о котором так талантливо поведал нам trim c. Принцип индивидуализации ответственности и наказания при этом вовсе не нарушается, именно потому, что английские и американские организации прекрасно индивидуализированы и отделены от собственников, учредителей, выгодоприобретателей, работников и прочих лиц, так или иначе с организацией связанных.
А вот с представлением об организации как форме преступной деятельности у англо-саксов гораздо хуже, а 70 лет назад было совсем плохо. Кое-какое понятие соучастия их уголовное законодательство содержит, а вот вместо детальной концепции форм соучастия имеет место пробел. В 20-е годы, в результате резонанса, вызванного деятельностью «итальянской» оргпреступности, в США возник термин «alien conspiracy»(заговор иностранцев), являющийся приблизительным аналогом нашего «этническая ОПГ», но потребностей уголовного процесса вообще и Нюрнбергского процесса, в частности, он явно не покрывал. Теория и уголовное законодательство стран континентальной правовой системы разделяют простое соисполнительство, предварительный сговор, организованную группу и преступную организацию. В 40-е годы всё, конечно, было не так хорошо и детально расписано, но доктринальные представления о преступной организации как форме соучастия появились ещё до войны и нашли законодательное отражения в конструкции состава «бандитизм» (ст. 59-4 УК РСФСР 1926 г., соответствующие статьи УК союзных республик).
Пару слов заслуживают и различия в понимании самого соучастия в праве США, Великобритании и СССР. Существуют две основных теории соучастия: акцессорная и личного участия. Согласно первой теории, основой соучастия является деятельность исполнителя, а действия всех остальных соучастников являются дополнительными (акцессорными) по отношению к ней; поэтому юридическая оценка этих действий целиком и полностью опирается на оценку действий исполнителя: если они признаются преступными и наказуемыми, то наказуемы и действия соучастников, причём по той же статье уголовного закона, что и действия исполнителя, а если действия исполнителя ненаказуемы, не могут быть привлечены к ответственности и соучастники. Вторая доктрина рассматривает соучастие как самостоятельную форму преступной деятельности и устанавливает, что соучастники несут ответственность не за действия исполнителя, а за совершённые ими лично действия, и именно совершение этих действий является основанием их уголовной ответственности и определяет её пределы. В США и Великобритании акцессорная теория господствует целиком и полностью. В СССР и постсоветских странах она всего лишь преобладает. Здесь можно было бы вволю поиронизировать на тему того, где же более последовательно соблюдается принцип индивидуализации наказания, но … trim c мне оппонент, а истина дороже. Я полагаю, что акцессорная теория точнее отображает правовую реальность, поскольку действия соучастников за рамками общего умысла и общей деятельности к соучастию отношения иметь не должны. Кроме того, в Уставе Нюрнбергского Трибунала была закреплена именно акцессорная теория, а в ходе процесса судьи специально подчеркнули свою верность ей:
Статья 6 Устава предусматривает: «Руководители, организаторы, подстрекатели и пособники, участвовавшие в составлении или в осуществлении общего плана или заговора, направленного к совершению любых из вышеупомянутых преступлений, несут ответственность за все действия, совершенные любыми лицами с целью осуществления такого плана». Трибунал считает, что эти слова не добавляют нового и отдельного преступления к преступлениям, уже поименованным. Их назначением является установление ответственности отдельных лиц, участвовавших в общем плане. Поэтому Трибунал не будет рассматривать обвинение подсудимых по разделу I, заключающееся в том, что они принимали участие в заговорщической деятельности для совершения военных преступлений и преступлений против человечности, а будет рассматривать лишь общий план для подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны.
Коллективная же ответственность - это совсем другое явление, относящееся к более отдалённой истории права, к примеру, вира сельской общины за обнаруженный на землях оной общины труп. К середине ХХ в. этот анахронизм был почти изжит, хотя в военное время рецидивы случались: расстрел немцами целых деревень за поддержку партизан; принудительное переселение немцев, чеченцев и татар; концентрационный лагерь для американцев японского происхождения. Но как только пушки отгремели, юристы с радостью распрощались с этакой дикостью. Вот если бы НСДАП была приговорена, скажем, к 60 миллионам лет тюремного заключения, а отбыть наказание должны были бы любые члены партии, суммарно, тогда - да, можно было бы поговорить о применении принципа коллективной ответственности в Нюрнбергском процессе.
Готовясь к Нюрнбергскому процессу, юристы опасались вовсе не своеобразия субъектов. Что сложного в том, чтобы наказать юрлицо? Подумаешь, бином Ньютона: вместо тюрем и казней применяем запрет на правопреемство, ликвидацию, конфискацию активов - вот и вся премудрость. Но инициаторы процесса с самого начала не искали для себя простых путей. Самым лучшим доказательством того, что подсудимые нацистские организации изначально рассматривались не как субъекты, а как форма соучастия служит то, что часть обвиняемых организаций вообще не являлись организациями в первом, субъектном, значении этого слова и существовали исключительно как форма преступного взаимодействия. Как вы думаете, можно заключить договор о поставке канцелярских скрепок с руководящим составом национал-социалистической партии или с охранными отрядами германской национал-социалистической партии (известными под названием СС), включая службу безопасности (известную под названием СД)? Чтоб вот так прямо стороны и обозначить: с одной стороны, я, частный предприниматель Вася Пупкин, а с другой стороны руководящий состав НСДАП? Нет, если очень хочется, то можно, конечно, но с оплатой скрепок вас обманут. Потому что это не организации в цивилистическом смысле и судиться с ними потом невозможно. Нет никаких правовых средств разграничения руководящего и рядового состава НСДАП и индивидуализация ответственности по такому договору, соответственно, невозможна. Это организации только в понимании уголовно-правовом, то есть не официально зарегистрированные конторы, а форма взаимодействия между преступниками. То же самое касается, на мой взгляд, и штурмовых отрядов германской национал-социалистской партии (известных под названием СА) и генерального штаба и верховного командования германских вооруженных сил. Сумрачный тевтонский гений, конечно, на многое способен, но, полагаю, что реально существовавшие госорганы и общественные организации, зарегистрированные в качестве юрлиц, назывались иначе, а то, что перечислено в качестве преступных организаций - это позиция обвинения по поводу внешнего оформления организационной деятельности нацистских преступников. Трибунал, впрочем, высказал эту позицию прямо и без экивоков, но с использованием англо-американской терминологии:
Преступная организация аналогична преступному заговору в том, что по существу они предполагают сотрудничество ради преступных целей. Должна существовать группа, связанная и организованная для осуществления общей цели. Эта группа должна быть создана или и пользована в связи с совершением преступлений, предусмотренных Уставом.
Таким образом, организация трактуется как вид заговора(aka conspiracy по ихнему и предварительный сговор группы лиц по нашему), конкретнее - разновидность преступной группы. Именно этим обусловлено использования термина «группа» в «резолютивных частях» приговора (это наш термин, а у них это называется «operative part» и размещается не обязательно в конце судебного акта). Трибунал, признавая организацию преступной, констатирует наличие признака группы, признака совместной преступной цели, признака совместной преступной деятельности. С формой вины, конкретными преступными действиями и прочими элементами и признаками преступления следовало разбираться отдельно, по каждому человеку.
Возникает вопрос: а зачем судить не людей, а формы взаимодействия между ними? А очень просто - для экономии времени в будущем. Представьте себе, что по каждому из десятков тысяч подсудимых придётся доказывать наличие преступной организации, момент преступного сговора, наличие преступного умысла, цели - совершения преступлений и только потом - личное участие каждого обвиняемого в преступной деятельности и форму его личной вины. Никакой юстиции не хватит! Однако от применения внесудебных репрессий решено было отказаться (кстати, по настоянию Советского Союза и вопреки изначальной позиции США и Великобритании, подробнее см. Советский Союз на международных конференциях периода Великой Отечественной войны, 1941 -1945 гг.: Сборник документов / М-во иностр. дел СССР.- М.: Политиздат, 1984. Т. 4. Крымская конференция руководителей трех союзных держав - СССР, США и Великобритании (4-11 февр. 1945 г.).) Решением стало установление фактов, общих для всех соучастников нацистских преступлений, на одном процессе, приговор которого не может подвергаться сомнению во всех последующих, на которых будут рассматриваться индивидуальные дела каждого из соучастников. Такой фокус называется преюдицией и применяется достаточно широко. Например, в длящихся месяцами и годами спорах по возмещению ущерба, причиненного ДТП, нельзя подвергать сомнению выводы о виновности сторон в нарушении ПДД, сделанные судом при рассмотрении дела об админправонарушении, которые худо-бедно завершаются в течении 2-х месяцев. Однако преюдиция ни в коем случае не отменяет индивидуального рассмотрения дела каждого обвиняемого и не лишает его права на личное участие в рассмотрении всех фактов, которые кажутся ему важными для отстаивания своей невиновности. Для соблюдения этого принципа Устав Нюрнбергского Трибунала закрепил следующее правило (ч. 2 ст. 9 ):
После получения обвинительного акта Трибунал сделает такое объявление, какое он найдет нужным, о том, что обвинение намеревается ходатайствовать перед Трибуналом о вынесении определения о признании организации преступной. Любой член организации будет вправе обратиться в Трибунал за разрешением быть выслушанным Трибуналом по вопросу о преступном характере организации. Трибунал будет вправе удовлетворить или отклонить эту просьбу. В случае удовлетворения такой просьбы Трибунал может определить, каким образом эти лица будут представлены и выслушаны.
Были установлены и границы применения преюдиции:
Статья 10. Если Трибунал признает ту или иную группу или организацию преступной, компетентные национальные власти каждой из Подписавшихся Сторон имеют право привлекать к суду национальных, военных или оккупационных трибуналов за принадлежность к этой группе или организации. В этих случаях преступный характер группы или организации считается доказанным и не может подвергаться оспариванию.
Статья 11. Любое лицо, осужденное Международным Военным Трибуналом, может обвиняться на суде национального, военного или оккупационного трибунала, упомянутого в статье 10 настоящего Устава, в совершении другого преступления, помимо принадлежности к преступной группе или организации; по осуждении такой трибунал может наложить на это лицо новое наказание в дополнение к тому, которое было наложено Международным Военным Трибуналом за участие в преступной деятельности этой группы или организации.
Попутно обратим внимание, что содержание ст. 10 сводит на нет преувеличиваемое моим оппонентом значение терминологической разницы между группой и организацией. Преступный характер и той, и другой, будучи однажды установлен, в дальнейшем подвергаться сомнению не может и является основанием для привлечения к ответственности за сам факт соучастия в такой форме. Ещё раз подчеркну, группа - лишь более широкое понятие, чем организация. Любая организация - группа, но не всякая группа - организация.
При этом о каких-либо автоматических или, тем более, внесудебных репрессиях речи быть не могло с самого начала. Преступность организации обвиняемый оспаривать не мог, а вот свою преступность - мог вполне.
Более того, подготавливая почву для дальнейшего использования судебными органами нюрнбержской преюдиции, Трибунал даёт чёткие предписания:
Поскольку решения о преступности, принятые Трибуналом, будут использоваться в других судах в процессах против отдельных лиц за их членство в организациях, которые будут признаны преступными, Трибунал считает уместным сделать следующие рекомендации: 1) Поскольку это возможно, классификация преступлений, санкции и мера наказания должны быть однообразными на всех четырех зонах оккупации в Германии. Основной целью в той мере, в какой это практически возможно, должно быть соблюдение единообразия при рассмотрении дел. Это, конечно, не означает, что суды должны быть лишены права решать дела по своему усмотрению, однако это право действовать по усмотрению должно быть ограничено рамками, соответствующими характеру преступления.
2) Закон № 10, на который мы уже ссылались, оставляет решение вопроса о наказании полностью на усмотрение суда, разбирающего дело, вплоть до предоставления ему права выносить смертный приговор.
Однако закон о денацификации от 5 марта 1946 г., изданный для Баварии, Гросс-Гессена и Вюртенберг-Бадена, предусматривает определенное наказание для каждого вида преступлений. Трибунал рекомендует, чтобы ни в коем случае наказание, предусмотренное законом № 10 в отношении любого члена группы или организации; признанной Трибуналом преступной, не превосходило по своим размерам наказания, установленного законом о денацификации. Никто не должен быть наказан по обоим законам.
3) Трибунал рекомендует Контрольному Совету внести поправку в закон № 10 с тем, чтобы предусмотреть ограничение в наказания, которое может быть вынесено за членство в преступной группе или организации, таким образом, чтобы это наказание не превосходило наказания, предписываемого законом о денацификации.
Предположение о том, что судьи Трибунала одновременно, в одном документе, потребовали мер, обеспечивающих реализацию юридических последствий признания организаций преступными и отказали в самом признании отдаёт таким благородным безумием, что я не могу не снять шляпу перед моим оппонентом, сумевшим довольно последовательно такое предположение сформулировать.
Окончание следует