Новые обязанности работодателя по тестированию 2019- nCoV, источник финансирования, права работников
7 мая 2020 г. No 55-УМ Указом Мэра Москвы о внесении изменений в указ Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. No 12-УМ на работодателей были возложены новые обязанности по тестированию 2019- nCoV. (Приложение 7 к указу Мэра Москвы от 7 мая 2020 г. № 55-УМ Приложение 6 к указу Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. № 12-УМ Требования к организации деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей, при осуществлении которой не принято (отменено) решение о приостановлении посещения гражданами территорий, зданий, строений, сооружений (помещений в них), где осуществляется деятельность таких организаций и индивидуальных предпринимателей)
В соответствии со ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Соответственно, такая обязанность была, в том числе, возложена Мэром Москвы на работодателей, не получающих финансирование из бюджетов согласно Бюджетного кодекса РФ, т.е. частным участием.
С одной, стороны в соответсвии со ст. 6 Трудового кодекса РФ органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к ведению федеральных органов государственной власти. При этом более высокий уровень трудовых прав и гарантий работникам по сравнению с установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, приводящий к увеличению бюджетных расходов или уменьшению бюджетных доходов, обеспечивается за счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.
При этом с другой стороны, в соответствии с со ст. 5 Трудового кодекса РФ Законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти.
Согласно абз. 12 ч. 2 ст. 212 ТК РФ в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, работодатель обязан организовывать проведение за счет собственных средств обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров, других обязательных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников, внеочередных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников по их просьбам в соответствии с медицинскими рекомендациями с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка на время прохождения указанных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований.
Однако, проведение обязательного осмотра (другого или внеочередного) указанного в абз. 12 ч. 2 ст. 212 ТК РФ, напрямую не связывает работодателя обязанностью с проведения у работников исследования с забором крови, например как указано в ч.6 ст.213 ТК РФ когда, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для отдельных категорий работников медицинскими осмотрами может предусматриваться проведение химико-токсикологических исследований наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов.
Вредные и (или) опасные производственные факторы и работы, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры, порядок проведения таких осмотров определяются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч. 4 ст. 213 ТК РФ). Кроме того, в случае необходимости по решению органов местного самоуправления у отдельных работодателей могут вводиться дополнительные условия и показания к проведению обязательных медицинских осмотров (ч. 5 ст. 213 ТК РФ).
Для правильного понимания ситуации следует также обратится к нормам Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", ко второму также могла ТК РФ не должен противоречить Указ Мэра Москвы.
Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ, медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности.
Если рассматривать обозначенные в Указе Мэра Москвы "исследование на предмет наличия новой коронавирусной инфекции" и "лабораторное исследование методом иммуноферментного анализа (ИФА) на наличие новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и иммунитета к ней" применительно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ, то эти исследования попадают под признаки медицинского вмешательства.
В соответствии с ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗнеобходимым предварительным условием медицинского вмешательства является дача информированного добровольного согласия гражданина или его законного представителя на медицинское вмешательство на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи.
Согласно пп. 8 п. 5 ст. 19 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" пациент имеет право на отказ от медицинского вмешательства. Аналогичное право закреплено в ч.3 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ гражданин имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.
Часть 9 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" предусматривает исчерпывающий и не подлежащий расширительному толкованию перечень случаев, когда медицинское вмешательство допускается без согласия гражданина:
1) если медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни человека и если его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствуют законные представители (в отношении лиц, указанных в части 2 настоящей статьи);
2) в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих;
3) в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами;
4) в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния (преступления);
5) при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно-психиатрической экспертизы;
6) при оказании паллиативной медицинской помощи, если состояние гражданина не позволяет выразить ему свою волю и отсутствует законный представитель.
Таким образом, мы видим, что исследования поименованные в Указе мэра Москвы не могут быть признаны обязательными в силу ч. 9 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и в данной ситуации работник имеет право на отказ от медицинского вмешательства.
Вместе с тем, если в отношении конкретного работника вынесено предписание для сдачи этого исследования должностными лицами осуществляющими федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор в соответсвии со ст. 10 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения". Такие полномочия в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 51 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения при угрозе возникновения и распространения инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, включают право выносить мотивированные постановления о:
госпитализации для обследования или об изоляции больных инфекционными заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, и лиц с подозрением на такие заболевания; проведении обязательного медицинского осмотра, госпитализации или об изоляции граждан, находившихся в контакте с больными инфекционными заболеваниями, представляющими опасность для окружающих; временном отстранении от работы лиц, которые являются носителями возбудителей инфекционных заболеваний и могут являться источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями выполняемых ими работ или производства.
Мэрия Москвы в лице вице-мэра Анастасии Раковой придерживается иной позиции и заявляет, что анализ является обязательным: «Метод иммуноферментного анализа мы будем предлагать всем предприятиям, которые обязаны проводить регулярное тестирование сотрудников. При этом хотели бы организовать работу в формате государственно-частного партнерства. То есть забор проб будет осуществляться за счет работодателя, а последующее тестирование - за счет средств города. Думаю, что в ближайший месяц мы сможем существенно нарастить объемы такого тестирования», - добавила Анастасия Ракова.
Вместе с тем, Кодекс города Москвы об административных правонарушениях не предусматривает наказания за неисполнение обязанности работодателем требований о заборе крови и проведении соответствующего анализа, на граждан-работников соответствующая обязанность не возлагалась, чтобы привлечь их по ч. 2 ст.3.18.1 по "размытой" формулировке "невыполнение гражданами требований нормативных правовых актов города Москвы, направленных на введение и обеспечение режима повышенной готовности на территории города Москвы".
Постановление Правительства РФ от 02.04.2020 N 417 "Об утверждении Правил поведения, обязательных для исполнения гражданами и организациями, при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации" также не возлагает на организации обязанности по продлению за свой счет исследований, чтобы говорить о возможном нарушении ч.1 статьи 20.6.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Вместе с тем, признавая необходимость широкого исследования на предмет наличия новой коронавирусной инфекции, мне кажется следует усилить информационное направление деятельности Мэрии на мотивацию граждан к добровольному проведению подобных исследований, а не возложению этой обязанности в отсутствии федерального закона на работодателя и за его счет.
Учитывая, что Московская городская Дума обладает правом законодательной инициативы Государственную Думу РФ, то возможно рассмотреть и аналогию правовой формулы, предложенной в Федеральном законе от 18.06.2001 N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации".
А пока пандемия коронавируса зародила в юридической среде конституционно-правовую дискуссию о неограниченных ограничениях конституционных прав через применение ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, которая была реализована во введении специального режима повышенной готовности соответствии с подпунктом "б" пункта 6 статьи 41 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера".
Такая правовая конструкция в отличие даже от более жесткого специального правового режима чрезвычайного положения (ст. 56 Конституции РФ) в отношении нормальной реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина, не имеет вообще никаких рамок, в том числе по недопущению ограничения абсолютных при ЧП прав и свобод (ч.3 ст. 56 Конституции РФ). Подобная ситуация неограниченных ограничений через общую бланкеную норму Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" вовсе не должна означать состояние т.н. "законобесия", когда в отсутствие конкретной нормы Федерального закона об ограничении конкретного конституционного права в данном случае права собственности работодателя (выражается в оплате возложенной обязанности технически и оплате времени отвлечения работника от работы на период сдачи анализа, учитывая отсутствие в организации непосредственно такой возможности), нормативно-правовые акты глав исполнительней власти субъектов, фактически могут подменять конституционное предписание о наличии именно федерального закона на ограничение конкретного конституционного права.
В соответствии со ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Соответственно, такая обязанность была, в том числе, возложена Мэром Москвы на работодателей, не получающих финансирование из бюджетов согласно Бюджетного кодекса РФ, т.е. частным участием.
С одной, стороны в соответсвии со ст. 6 Трудового кодекса РФ органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к ведению федеральных органов государственной власти. При этом более высокий уровень трудовых прав и гарантий работникам по сравнению с установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, приводящий к увеличению бюджетных расходов или уменьшению бюджетных доходов, обеспечивается за счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.
При этом с другой стороны, в соответствии с со ст. 5 Трудового кодекса РФ Законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти.
Согласно абз. 12 ч. 2 ст. 212 ТК РФ в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, работодатель обязан организовывать проведение за счет собственных средств обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров, других обязательных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников, внеочередных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников по их просьбам в соответствии с медицинскими рекомендациями с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка на время прохождения указанных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований.
Однако, проведение обязательного осмотра (другого или внеочередного) указанного в абз. 12 ч. 2 ст. 212 ТК РФ, напрямую не связывает работодателя обязанностью с проведения у работников исследования с забором крови, например как указано в ч.6 ст.213 ТК РФ когда, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для отдельных категорий работников медицинскими осмотрами может предусматриваться проведение химико-токсикологических исследований наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов.
Вредные и (или) опасные производственные факторы и работы, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры, порядок проведения таких осмотров определяются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч. 4 ст. 213 ТК РФ). Кроме того, в случае необходимости по решению органов местного самоуправления у отдельных работодателей могут вводиться дополнительные условия и показания к проведению обязательных медицинских осмотров (ч. 5 ст. 213 ТК РФ).
Для правильного понимания ситуации следует также обратится к нормам Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", ко второму также могла ТК РФ не должен противоречить Указ Мэра Москвы.
Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ, медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности.
Если рассматривать обозначенные в Указе Мэра Москвы "исследование на предмет наличия новой коронавирусной инфекции" и "лабораторное исследование методом иммуноферментного анализа (ИФА) на наличие новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и иммунитета к ней" применительно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ, то эти исследования попадают под признаки медицинского вмешательства.
В соответствии с ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗнеобходимым предварительным условием медицинского вмешательства является дача информированного добровольного согласия гражданина или его законного представителя на медицинское вмешательство на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи.
Согласно пп. 8 п. 5 ст. 19 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" пациент имеет право на отказ от медицинского вмешательства. Аналогичное право закреплено в ч.3 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ гражданин имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.
Часть 9 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" предусматривает исчерпывающий и не подлежащий расширительному толкованию перечень случаев, когда медицинское вмешательство допускается без согласия гражданина:
1) если медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни человека и если его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствуют законные представители (в отношении лиц, указанных в части 2 настоящей статьи);
2) в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих;
3) в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами;
4) в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния (преступления);
5) при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно-психиатрической экспертизы;
6) при оказании паллиативной медицинской помощи, если состояние гражданина не позволяет выразить ему свою волю и отсутствует законный представитель.
Таким образом, мы видим, что исследования поименованные в Указе мэра Москвы не могут быть признаны обязательными в силу ч. 9 ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и в данной ситуации работник имеет право на отказ от медицинского вмешательства.
Вместе с тем, если в отношении конкретного работника вынесено предписание для сдачи этого исследования должностными лицами осуществляющими федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор в соответсвии со ст. 10 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения". Такие полномочия в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 51 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения при угрозе возникновения и распространения инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, включают право выносить мотивированные постановления о:
госпитализации для обследования или об изоляции больных инфекционными заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, и лиц с подозрением на такие заболевания; проведении обязательного медицинского осмотра, госпитализации или об изоляции граждан, находившихся в контакте с больными инфекционными заболеваниями, представляющими опасность для окружающих; временном отстранении от работы лиц, которые являются носителями возбудителей инфекционных заболеваний и могут являться источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями выполняемых ими работ или производства.
Мэрия Москвы в лице вице-мэра Анастасии Раковой придерживается иной позиции и заявляет, что анализ является обязательным: «Метод иммуноферментного анализа мы будем предлагать всем предприятиям, которые обязаны проводить регулярное тестирование сотрудников. При этом хотели бы организовать работу в формате государственно-частного партнерства. То есть забор проб будет осуществляться за счет работодателя, а последующее тестирование - за счет средств города. Думаю, что в ближайший месяц мы сможем существенно нарастить объемы такого тестирования», - добавила Анастасия Ракова.
Вместе с тем, Кодекс города Москвы об административных правонарушениях не предусматривает наказания за неисполнение обязанности работодателем требований о заборе крови и проведении соответствующего анализа, на граждан-работников соответствующая обязанность не возлагалась, чтобы привлечь их по ч. 2 ст.3.18.1 по "размытой" формулировке "невыполнение гражданами требований нормативных правовых актов города Москвы, направленных на введение и обеспечение режима повышенной готовности на территории города Москвы".
Постановление Правительства РФ от 02.04.2020 N 417 "Об утверждении Правил поведения, обязательных для исполнения гражданами и организациями, при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации" также не возлагает на организации обязанности по продлению за свой счет исследований, чтобы говорить о возможном нарушении ч.1 статьи 20.6.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Вместе с тем, признавая необходимость широкого исследования на предмет наличия новой коронавирусной инфекции, мне кажется следует усилить информационное направление деятельности Мэрии на мотивацию граждан к добровольному проведению подобных исследований, а не возложению этой обязанности в отсутствии федерального закона на работодателя и за его счет.
Учитывая, что Московская городская Дума обладает правом законодательной инициативы Государственную Думу РФ, то возможно рассмотреть и аналогию правовой формулы, предложенной в Федеральном законе от 18.06.2001 N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации".
А пока пандемия коронавируса зародила в юридической среде конституционно-правовую дискуссию о неограниченных ограничениях конституционных прав через применение ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, которая была реализована во введении специального режима повышенной готовности соответствии с подпунктом "б" пункта 6 статьи 41 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера".
Такая правовая конструкция в отличие даже от более жесткого специального правового режима чрезвычайного положения (ст. 56 Конституции РФ) в отношении нормальной реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина, не имеет вообще никаких рамок, в том числе по недопущению ограничения абсолютных при ЧП прав и свобод (ч.3 ст. 56 Конституции РФ). Подобная ситуация неограниченных ограничений через общую бланкеную норму Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" вовсе не должна означать состояние т.н. "законобесия", когда в отсутствие конкретной нормы Федерального закона об ограничении конкретного конституционного права в данном случае права собственности работодателя (выражается в оплате возложенной обязанности технически и оплате времени отвлечения работника от работы на период сдачи анализа, учитывая отсутствие в организации непосредственно такой возможности), нормативно-правовые акты глав исполнительней власти субъектов, фактически могут подменять конституционное предписание о наличии именно федерального закона на ограничение конкретного конституционного права.