Юридическая антропология // Legal Anthropology
В привычном нам дискурсе категория права неразрывно связана с понятием государства. Предмет или учебник часто так и называются: Государство и право. Соответственно в такой картине мира «догосударственным» (тем более «родоплеменным») обществам в праве на право отказывали категорически. Но такие красивые концепции изобретали, конечно, либо юристы либо социологи. А когда дошло до прикладной этнографии, то пришли антропологи и всю эту красоту быстро испортили. Дальше я буду опираться в основном на «Юридическую антропологию» Рулана. (Точнее на Norbert Rouland «Legal Anthropology», русский перевод сделан с французского оригинала, но английское издание довольно заметно отличается).
Если воспринимать право как кодекс формальных правил, за нарушение которых положены чётко определённые санкции (наказания), то такое право действительно есть далеко не во всех обществах. Но ведь это понимание права очевидным образом европоцентрично и дескриптивно, т.е. просто описывает сложившиеся в данном обществе формы. Нам же нужно понять: в чём смысл права? Так вот, «поиск справедливости является лишь одной из форм права, если, конечно, понимать право как контроль, осуществляемый над действиями и ценностями, считающимися важными для общества». В нашем обществе основной ценностью является монополия на власть, и право собственности, как власть над вещами. Соответственно, тех обществах где власть не играет столь важной роли, или её нет вообще, и право носит совершенно другой характер:
«Так, инуиты Гренландии при разрешении некоторых видов споров устраивают певческие состязания, где победителем становится не обязательно пострадавшая сторона, а певец, наиболее убедительно высмеявший своего оппонента; во многих обществах убийца занимает место жертвы в ее семье, заботясь о жене и детях. В этом случае право в первую очередь занимается не определением того, что справедливо, кто прав, а кто виноват, а примирением противников или их соответствующих групп во избежание напряженности, которая может угрожать обществу. То же самое можно сказать и о правилах, предусматривающих периодическое перераспределение богатства (литургии в Древней Греции, потлач в традиционных обществах, и даже в нашем собственном обществе некоторые налоги, например, на доходы или капитал, которые носят ярко выраженный редистрибутивный характер).»
Такое право носит не нормативный, а процессуальный характер. Оно нацелено не на поддержание чётких норм и санкциях за их нарушение, а на процесс поддержания равновесия общественной структуры и компромиссных решениях ко всеобщему согласию. «В традиционных обществах поддержание порядка как основы права не обязательно приводит к акценту на санкциях: напротив, как мы видели, право может быть направлено в первую очередь на социальную гармонию; оно может быть моделью, не обязательно подкрепленной санкциями, которые, если они существуют, часто бывают гибкими.»
Более того, даже там где уже есть государство и право кодифицировано, применения закона часто стараются избегать: «На протяжении большей части своей истории в Китае господствовала конфуцианская мысль, согласно которой абстрактные правила "фа" обычно не использовались для описания социального порядка и разрешения споров; более подходящими считались моральные заповеди ("ли") и примирение. Закона избегали и, в основном, считали, что он годится только для варваров (чужеземцев), а отдельные законы рассматривались как модели, а не как императивы. Даже в Риме в республиканский период принималось мало законов. С начала республики до принципата было издано 800 leges rogatae, из которых только 26 касались частного права. В основном они регулировались путем отсылки к обычаям предков - mos maiorum, а большинство законов (leges imperfectae) применяли право, не наделяя его никакими санкциями. В Риме мы также имеем свидетельства решающей роли магистратов в развитии права: закон мог развиваться благодаря решениям, принятым по конкретному делу. Даже знаменитый Закон XII таблиц - не кодекс в нашем понимании этого термина, а скорее расшифровка ряда обычаев. Более того, когда правила обретали четкую форму, они не соблюдались автоматически: не только некоторые из них утрачивали силу, но и многие соблюдались лишь нерегулярно.»
Почему так происходит? В общем, ответ достаточно очевиден, и его даёт сам автор: «В наших правовых системах споры считаются разрешенными после вынесения решения судьей. Это решение впоследствии исполняется государственной властью. Это способствует формированию мнения о том, что разрешение споров и вынесение судебных решений - это одно и то же. Однако зачастую это не так.
В римском праве исполнение решения - дело заинтересованных сторон; они не могут быть ограничены внешней властью: при республике выигравшая сторона навязывала решение проигравшей стороне; даже при империи магистрат не мог исполнить решение самостоятельно. В таких обстоятельствах определяющую роль в разрешении конфликта играло влияние, которым обладали соответствующие стороны.»
Ключевой деталью опять оказываются институты. В данном случае: те самые институты монополии власти, способные обеспечить исполнение любого решения суда. Представим себе условного старейшину абстрактного племени: при разрешении любой конфликтной ситуации он будет руководствоваться не соблюдением абстрактной справедливости, а примирением сторон и поддержанием консенсуса племени, потому что всё равно им всем дальше жить вместе. А для принуждения к исполнению непопулярного решения у него нет никаких средств, кроме авторитета. Для поддержания этого авторитета гораздо полезней сохранять всеобщее согласие. По этой же причине, эгалитарные собиратели часто плохо справляются с урегулированием острых конфликтов, где компромисс невозможен, а одного авторитета для навязывания неприемлемого (для одной из сторон) решения недостаточно. См. того же Боэма: «Даже среди более простых видов фуражиров, которые когда-то считались миролюбивыми, убийства происходят довольно часто. Это происходит несмотря на то, что охотники-собиратели, живущие группами, сильно ориентированы на мирное сотрудничество и разрешение конфликтов. На самом деле разрешение тлеющих противоречий может быть весьма эффективным; именно с горячими конфликтами фуражиры справляются неуклюже. Одна из причин заключается в отсутствии какой-либо формализованной власти, такой как сильный вождь или эгалитарный совет старейшин, наделенный культурными полномочиями для борьбы с серьезными отклонениями. В результате, как только конфликт разгорается, нет никаких действительно эффективных средств вмешательства. На практике, потенциальные миротворцы сами бывают убиты».
Итак, у нас есть две формы права: процессуальное основанное на компромиссе, и нормативное основанное на наказании. Но как же первое превратилось во второе? В общем-то ответ уже был дан в цитате про Китай: «Закона избегали и, в основном, считали, что он годится только для варваров (чужеземцев)». Т.е. насилие, наказание и формализующее его нормативное право применялось при экзогенных конфликтах, с чужаками из других групп, компромисс с которыми затруднён или невозможен. На самом деле, в примитивных культурах тоже есть что-то в этом роде, правда лежащее вне правового поля - это обычаи кровной мести, которые действуют в случае провала компромиссного решения, или же - при конфликте между группами, до появления высших институтов принуждения к примирению. Поэтому некоторые исследователи (например Леопольд Поспишил/Pospisil) считают, что можно говорить об иерархии права, в соответствии с иерархией групп. Например:
«У нунамиутов существует четыре правовых уровня: группы, части групп, большие семьи и малые нуклеарные или полигинные семьи.
…право начинается на уровне группы, и различные способы санкционирования поведения напрямую связаны с иерархией уровней права. Так, споры о браке и воспитании детей решаются на уровне малых семей, споры об экономических преступлениях (кражи, материальный ущерб) рассматриваются на всех уровнях, кроме последнего; дела об охоте, убийствах и рецидивах рассматриваются вождями (умиаликами) групп; телесные наказания (кроме уничтожения рецидивиста) происходят только в рамках малой семьи; постоянный остракизм (который может быть приравнен к смертной казни) - это дело группы.» При этом «Выше уровня группы нет органа власти, способного выносить решения. По мнению Поспишила, межгрупповые отношения находятся вне правового поля и основаны на целесообразности: они решаются войной, местью или соглашением о сотрудничестве, скрепленным обменом товарами или женами».
Как видите, с тех пор в сфере внешней политики, где «нет органа власти, способного выносить решения» изменилось на удивление мало. Или даже практически ничего. Разве что «обмен товарами» теперь принято выпячивать на первый план, а «обмен жёнами», т.е. личные и семейные связи превратились в фигуру умолчания, о которой говорить не принято вообще, как будто таких связей вообще нет или они вдруг, волшебным образом, перестали иметь значение.
И если рассматривать нормативное право, как способ установления отношений с чужаками, то напрашивается пример из прошлой книги «Как люди сотрудничают». Там основной площадкой (и ролевой моделью) для установления таких отношений рассматривался рынок и рыночная площадь. То есть по мере роста размера группы, её «родоплеменная» идентичность неизбежно размывалась, поскольку личные связи каждого-с-каждым становились всё более отдалёнными, а никаких других связей примитивная культура в общем не предполагает. Соответственно, для старейшин и прочих бигменов («больших людей») единственными моделями урегулирования конфликтов между подгруппами одного племени были месть (как привычный обычай) и договор (как рыночный контракт). Представляется вполне логичным, что рождение нормативного права произошло из их объединения: кодекс законов формируется по аналогии с рыночными контрактами, как договор принципалов с гражданами; а за нарушение статей это договора предписываются разные формы мести, т.е. санкции. Кстати, присутствующие кажется во всех ранних кодификациях нормативного права (от шумерских царских кодексов до варварских правд) категории виры, и принцип «око за око», мне кажется достаточно явно иллюстрируют именно рыночные корни нормативного права: либо обмен эквивалентного Х за Х, либо просто уплата фиксированной цены. (В принципе можно смотреть на эту версию как на реинтерпретацию идеи общественного договора - у Гоббса явно было недостаточно данных).
С течением времени происходило формирование все больших, и все боле сложно стратифицированных обществ, в которых социальная и культурная дистанция между отдельными гражданами (и между стратами) могла быть гораздо больше, чем между отдельными племенами «родоплеменных» обществ. И в таком обществе чужаков, всё большую роль должно было играть именно нормативное право, которое когда-то должно было регулировать отношения с чужаками с помощью договоров и мести, а теперь определяло рамки взаимоотношения любых граждан (даже если они раньше не видели друг друга) через законы и санкции. Хотя этот тренд тоже не стоит переоценивать, как минимум в политиях с хорошо институционализированным коллективным действием, таких как Китай или Рим, законы ещё долго применялись ограниченно, т.к. коллективные институты поддерживали культурную общность на уровне достаточном, что бы достижение компромисса путём морального давления обычно оставалось достижимым. Да и на примере Российской Империи, в жизнь крестьянской общины нормативное право практически не проникало, по крайней мере - до появления пореформенных мировых судей. (Вообще правовой плюрализм - это отдельная интересная тема, можно потом обсудить).
В заключении, во-первых, можно вернуться к рассмотрению старого вопроса: когда принцип «А он первый начал!» работает, а когда нет. Очевидно, что здесь «начал» значит нарушил правила т.е. нормы и законы. А соблюдением законности и наказанием за несправедливость занимается нормативное право. Небольшая проблема в том, что оно с самого начала было нацелено на внешние взаимодействия с чужаками и сохранением нормальных отношений после исполнения решения суда оно никак не обременено. И даже исполнение решения в отсутствии внешнего института принуждения часто невозможно. Что мы во внешней политике регулярно и наблюдаем. Наказать того, кто «первый начал» - это справедливо, но обычно не ведёт к урегулированию возникшего конфликта. И если стороны вынуждены взаимодействовать дальше (как соседние жильцы или страны, например), и мы не готовы физически устранить одну из сторон, то конфликт всё рано придётся урегулировать на принципах процессуального права, т.е. в поисках минимально неприемлемого компромисса.
Во-вторых, к сожалению именно с острыми конфликтами процессуальное право справляется плохо. Особенно это хорошо видно на международном уровне, когда принуждать стороны к миру некому. Поэтому не стоит идеализировать ни процессуальное право, ни практикующие его сообщества. С точки зрения индивида, необходимость принимать все значимые решения общим консенсусом выливается в непрекращающееся моральное давление, высокий уровень конформизма и значительную степень растворения личности в коллективе (см. тот же крестьянский мир). С точки зрения общества же, устойчивость его социальной конструкции определяется не отсутствием в ней напряжений, а наоборот - способностью выдерживать высокий уровень разных видов нагрузок, и не только внешнего давления, но и внутреннего напряжения в том числе. Сложно стратифицированное общество конечно порождает множество различных антагонизмов, но нормативное право обычно достаточно успешно их регулирует, а способность справляться с большими нагрузками делает такие общества гораздо более устойчивыми, особенно на историческом временном масштабе. Так что не стоит удивляться тому, что сегодня мы все живём именно в таких обществах.