Следователя не убить. По мотивам статьи А.В. Смирнова.

Dec 05, 2014 19:06

В среде юристов-процессуалистов активно обсуждается статья А.В. Смирнова Российский уголовный процесс: от заката до рассвета. Обсуждается в основном в восторженных тонах, обсуждается едва ли не как программа к действию.

Статья написана в публицистическом стиле, что можно отнести и к плюсам и к минусам. С одной стороны - очень понятно даже для не специалистов (к чести автора, даже самые сложные его работы написаны легко в целом), с другой стороны, показывается только верхушка, только выводы под которые подведены самые простые основания. Большая часть оснований скрыта, а это значит, что спорить с автором достаточно тяжело. Надо эти основания подразумевать. Если же спорить только "по верхам", то получится не очень конструктивно.

Поэтому я не могу говорить о возражениях в полном смысле этого слова, я могу говорить лишь о заметках на полях, мыслях и т.п. И ответ этот будет публицистический, а не научный.

Еще момент. Текст очень хороший и то, что он появился, тоже хорошо при одном условии - если он не будет автоматически восприниматься как программа к действию. Именно из-за этого опасения я не уверен в надобности публицистических текстов по процессу в частности.
Автора я тоже давно знаю по работам, в том числе ещё 1980-х годов, часть его работ активно использовались мной для обоснования выводов в диссертации. Это чтобы читатель воспринимал последующий текст не как отношение лично к автору.

I. Две концепции
Чтобы было понятно то, откуда я задаю вопросы к тексту А.В. Смирнова, кратко обозначу свои установки на понимание процесса. Я выделяю две концепции отношения субъектов (тех, кто ведёт деятельность) и участников (тех, кто вовлечён в деятельность участником в качестве ресурса или имеющего интерес).

Первая концепция - концепция взаимодействия. Это ситуация, когда все субъекты и участники в целом делают одно дело, способствуют правосудию и каждый из них имеет то место, которое позволяет влиять на односторонность основного субъекта (а к этому склонен даже профессионал). Концепция взаимодействия это такая система отношений, где все проявления человеческих негативных качеств нейтрализуются по максимуму другими участниками.

В основе такой концепции лежит метод объективного, всестороннего и полного исследования которому посвящена моя диссертация. Она как раз закончена на том месте, где надо бы перейти к построению такой системы отношений между участниками и субъектами, о которой я пишу.

В концепции взаимодействия нет сторон, но есть участники судебного разбирательства. Там нет прокурора обвинителя, но есть прокурор, которому важен законный и обоснованный приговор, каким бы он ни был. Там нет адвокатского расследования, но следователь не отказывает адвокату в мотивированном ходатайстве о приобщении доказательств, проведении следственных действий, а запросы адвоката обязательны для исполнения организациями. При этом равенство участников в суде обязательно, конечно, так как только при равенстве они смогут помочь судье преодолеть односторонность, свойственную человеку. Все это не живет в надежде на честных людей, но обеспечивается механизмами, которые предстоит проработать.

Это, конечно, описан уровень должного. Но в моем представлении путь к реализации этой концепции в нашей стране гораздо короче, чем ко второй. Эта концепция, применительно к суду здорово описана у А.Ф. Кони в "Нравственных началах уголовного процесса".

Вторая концепция - противоборство, противостояние.

Здесь практически изначально есть две стороны, которые должны активно работать на собственный интерес, собирать информацию/доказательства для будущего суда. Стороны появляются уже на следствии, помогает им в сборе материала следственный судья, а итоговым местом встречи становится непосредственно судебное разбирательство в котором судья, принимающий решение не видит дела на бумаге, но видит "вживую". Основная задача правового регулирования при реализации этой концепции - обеспечить сторонам равные возможности. Причем, не только на бумаге, но и в реальности.

Сторонниками этой концепции считается, что только так можно преодолеть односторонность одного "суперсубъекта" и простимулировать к максимально полному сбору доказательств.

Я - сторонник первой концепции и все мои мысли будут оттуда. При этом я не говорю, что вторая концепция ущербна сама по себе всегда (хотя недостатков там хватает). Вовсе нет. Она ущербна, если говорить о нашей стране и нашем времени.

II. Следователя не убить.
В нашей стране и в наше время и ещё в ближайшие много лет Вы не "убьете" следователя. Он никуда не денется. Он будет всегда. Сделаете следственного судью - он будет следователем. Нет - "детектив" в деформализованном начале предварительного следствия. Следователя, то есть представителя от государства, который как бы должен во всем разобраться не уничтожить. Это началось давно, еще в эпоху губной реформы (об этом я писал в статье "Становление следственного процесса в России"). И когда была выбрана модель с предварительным следствием, она была выбрана не только потому, что удобно государству, а потому что частью своей прочно сидела прочно в самой культуре. Государство наше стремится заботиться обо всем. И преступление для него - дело публичное, дело государственное. А потому дать в его расследовании волю второй стороне - значит потерять контроль.

И "следователь" будет ещё очень долго. А потому, надо не думать о его замене на того, кого просто назовем другим словом, а думать о том, как выстроить такую модель взаимоотношений участников, чтобы ограничить возможный произвол со стороны следователя, чтобы защитник мог рассчитывать на свое участие в доказывании. Как устроить следственные органы так, чтобы ограничить возможный произвол. Как измерять работу следователя и вести статистику, чтобы удержать его от произвола. И, наконец, как его готовить. Нравственно и профессионально.

Но следователя нельзя исключить из нашей жизни. И да, я ссылаюсь здесь на культуру и историю.

III. Как насчет поторговать?
Что происходит, когда две стороны противоборствуют? Кто-то должен победить. Но чаще бывает так, что какая-то из сторон понимает, что победить не сможет. И здесь несколько путей - биться впустую, пойти на хитрость/обман, договориться.

Это как раз то, что сулит нам противоборство в уголовном процессе. Постепенно процесс в ситуации двух сторон перейдет в плоскость переговоров и сделок. И в той стране, на которую мы часто ссылаемся, говоря о противоборстве - США - 90% и более (поправьте, если не так) дел решается в формате сделок, до суда. Торговля между прокурором и адвокатом идет на самом разном уровне, в том числе и на том, где мало кого интересует само деяние и обвиняемый. Главное - выгодно договориться.

И, кстати, это вполне может быть нормальным и подходить для капиталистической культуры. Для капиталистической культуры которой много лет. Там, где работает теория стимулов. Там где торговля может быть более или менее культурной (присущей обществу). Это ярко показано в статье недавнего нобелевского лауреата Жана Тироля. Именно с позиций стимулов он пытается посмотреть на процесс, то есть с личных позиций, с позиций человека и его интереса.

Готовы ли торговаться мы? Вот, А.В. Смирнов не пишет ничего об этой части процесса, а торговаться придется. В ситуации, когда есть две равные стороны вопрос переговоров не может не появиться. И законодатель будет вынужден легализовать сделку по нескольким причинам.

Во-первых, чтобы процесс не уходил в неформальную плоскость переговоров.

Во-вторых - ресурсы. Процесс, который описан А.В. Смирновым еще более дорогой, чем тот, который в моей голове при всестороннем расследовании. И американцы, например, прекрасно понимают, что если завтра хотя бы 30% воспользуется правом на суд присяжных, система рухнет, не хватит ресурса.

Даже если учесть, что А.В. не ставит суд присяжных во главу угла, даже 50% от всех дел рассмотренных с участием сначала следственного судьи, а потом "полноценным" судьей - это очень ресурснозатратно и практически невозможно. И мы попадем под упрощение, причем еще более жесткое чем сейчас.

Готовы ли в нашей правовой культуре к таким переговорам и упрощенным формам? Есть ли вообще у нас культура переговоров? Есть культура "решать дела", это да. Так все и будет. Выведение уголовных дел сейчас и здесь под возможность уладить всё до суда может закончится тем, что дела будут "решаться", но не "разрешаться". И то, как развивается американский процесс, показывает, что иного выхода нет. Уже сейчас мы живем в эпоху особого порядка - 70% его у нас. А ведь когда-то он писался в наш закон американцами как альтернатива суду присяжных в расчете на то, что процент рассмотрения дел присяжными и в особом порядке будет примерно равным, чтобы уравновесить ресурсы.

Итог такой, что две равные стороны неизбежно придут к тому, чтобы договариваться, так как суд а)долго б)дорого в)непредсказуемо. В нашей стране без капиталистического прошлого, это может привести к печальным последствиям и злоупотреблениям. Результаты такого "правосудия" могут не приниматься обществом. Само правосудие в виде судебного разбирательства станет большой редкостью и роскошью. А система будет направлен на то, чтобы не допустить к суду, сделать невыгодным судебное разбирательство. На примере особого порядка, к которому принуждают с момента задержания мы видим, что это в нашем стиле.

IV. Быть активным чуть-чуть.
Еще один очень важный аспект касается вопроса злоупотреблений сторон. Равные стороны, они ведь берут только то, что им нужно. То, что им не нужно они не берут. И желательно, чтобы это не брала вторая сторона. Соответственно до того момента, пока в деле нет активного субъекта, мы работаем только с тем, что посчитали нужным представить стороны. И не важно, что они могли поработать не полно. Считается, что следователь тоже работает в рамках заданной версии, которая формируется в том числе его культурным багажом, опытом, методикой и т.п. Но при модели взаимодействия, если её правильно организовать, мы можем влиять на односторонность следователя.

При противостоянии односторонность каждой из сторон только приветствуется (как будто у явления строго две стороны). Это означает, что часть доказательств могут вообще не попасть в сферу рассмотрения. Именно в этом заключается основная претензия к классическому состязательному процессу.

Но А.В. Смирнов говорит о необходимости активного судьи. То есть если в суде все говорят про условного Петрова, но ни одна сторона Петрова не вызывает, то судья может взять и сам вызвать Петрова. Судья может сам осмотреть вещественные доказательства, судья может сам назначить экспертизу и т.п.

Но можно ли быть активным чуть-чуть? Можно ли, включаясь в дело, не обрести интерес разобраться в том, как все было на самом деле? Но ведь тогда судья, как говорят сторонники состязательности становится на позицию одной из сторон. И с позиции взаимодействия это нормально - судья ведет полноценное исследование ходе которого бывают разные сомнения. Но сможете ли Вы говорить о полном равенстве сторон, когда после самостоятельного получения судьей доказательства начнет рушится одна из позиций? А какой смысл был тогда в предыдущем равенстве, если в итоге все равно появляется активный субъект?

Нет, уважаемый Александр Витальевич. Нельзя быть активным чуть-чуть. Несмотря на полномочия, американские судьи не спешат пользоваться ими и чувствуют себя неловко, когда им приходится что-то делать самим. И если сторона не представила доказательства в срок и в порядке, они не будут проявлять излишнюю активность по легализации представленного не в срок.

Если мы допускаем активность суда, мы можем говорить только о равенстве прав участия, о равных возможностях в суде, но не о всеобщем равенстве. И в ситуации, когда дело будет формироваться непосредственно в суде, при возможной активной его роли - в нашей культуре он станет и следователем и судьей одновременно, разрушаю иллюзию равенства. Наши судьи активны даже в гражданских процессах, они не могут просто слушать и выносить решения. А уж здесь тем более.

Так что введение активного субъекта, пусть и на поздней стадии нивелирует идею всеобщего равенства прав сторон.

А если вообще кто-то из сторон откажется быть активным? Ну, прокурор, допустим, нет. А защита? Кому взять на себя ответственность за защиту, если она отказывается работать активно? Если суд или следственный судья видят, что защита явно теряет шансы на удачные действия, что делать? Получается, и здесь надо вмешиваться и быть активным, либо до конца реализовывать идею активности сторон.

Тут же, кстати, встает вопрос о готовности адвокатского сообщества к таким перенменам. Готовности по содержанию. Культурной готовности.

.....

Есть еще много более частных мыслей. О тайне следствия, о возможностях и стимулах при борьбе к фальсификации доказательств и т.п. Но основное я обозначил. Не прибегал к вопросам познания и доказывания в теории, чтобы не наполнять текст излишней наукой здесь.

Я искренне не верю в то, что наша система кардинально поменяет общую модель. Даже если завтра к власти придет процессуальный "Александр I" с мыслями о всеобщем равенстве, система скушает его и не подавится. Но система не сама по себе. Она питается нашим общественным строем и культурой (в широком смысле слова). Не все верят, но я да в то, что уголовный процесс имеет отпечатки общественно-исторического развития народа. И последнее не дает оснований рассуждать о том, что модель противоборства, закрепленная и отточенная в капитализме (здесь, главное, не подумать, что я критикую капитализм) принесет нам счастье.

Особенно с теми оговорками, о которых я написал. Я уверен, что при структурных изменениях юридического образования, устройства органов, систем оценки и отчетности и т.п. мы вполне можем поработать над тем, чтобы правосудие не стало предметом торга и борьбы, простите за пафос.

В завершении о самом главном. А главное, это кадры и вопросы образования. Мы можем многое обсуждать, но применять будут те, кто имеет диплом юриста. А это очень разные люди. Александр Витальевич писал о необходимости нового мышления для работы в предлагаемой концепции. Вопрос в том, где его взять? И как сформировать? Через насильственное введение новых форм? Издержки для общества могут быть велики. И это при том, что новая форма не идеальна.

По мне так, и в существующие формы можно вдохнуть жизнь кадрами. Теми, которые постепенно расставят все по своим местам. Которые не будут называть себя обвинителями, только чтобы ничего не делать в процессе, кадрам, которые будут понимать, что взаимодействие с защитником - необходимое условие качественного расследования и т.п. Для того и работаем.

А Александру Витальевичу спасибо за текст, ещё раз.

уголовный процесс

Previous post Next post
Up